Muda modelo tradicional de interpretar a CF

A pluralidade e a complexidade da sociedade contemporânea forçaram os pensadores do Direito a criarem novas formas de se lidar com normas, princípios e garantias para resolver conflitos. Casos de simples solução, como a necessidade de pagamento de IPTU por quem tem um imóvel ou indenização por descumprimento de contrato, passaram a dividir espaço com discussões como a preservação da intimidade versus a liberdade de expressão e o direito de informação.

O modelo tradicional de interpretação da Constituição, em que o fato pode simplesmente ser enquadrado na norma jurídica, não consegue mais dar conta de todos os litígios. “Não há solução pronta. Ela precisa ser construída argumentativamente pelo juiz. É uma atividade mental, ideológica, bem mais complicada que aplicar uma regra”, afirma o constitucionalista Luís Roberto Barroso, que participou nesta quinta-feira (4/6) do painel “Nova Dogmática da Hermenêutica Constitucional”, em seminário promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, em São Paulo.

Diante da colisão entre direitos fundamentais, o papel de intérprete do juiz se potencializa. Aplicar o princípio da hierarquia das normas ou comparar as datas em que entraram em vigor não resolve o conflito entre garantias previstas na Constituição, portanto, da mesma data e que têm a mesma força. “O princípio da dignidade humana permite que o indivíduo não se auto-incrimine. Mas ele tem o direito de mentir?”, polemiza o professor.

Barroso se recorda de quando morava na Rua Inhangá, em Copacabana, Rio de Janeiro. No final de semana, um senhor religioso estacionava o seu carro de manhã bem cedido e com o som alto dizia os caminhos que deveriam ser trilhados pelos fiéis e infiéis, como ressalta o professor. A necessidade de expressão do “cavalheiro” e a privacidade do cidadão que está em casa e quer silêncio entram em conflito, segundo ele.

Ponderação e argumentação
Para definir questões como estas, o juiz pode aplicar o princípio da ponderação: identifica as normas que estão em jogo, os fatos questionados e faz um teste para verificar em qual situação os danos são menores. Daí, a argumentação jurídica deve ser usada como reforço da lógica, diz Luís Roberto Barroso. “A pregação não pode ser proibida, mas poderia ser a partir das 10h”, brinca.

O professor recorda também do caso da cantora mexicana Glória Trevi, presa no Brasil enquanto aguardava decisão sobre o seu processo de extradição. Ela engravidou no período em que esteve detida e acusou policiais de estupro. Quando a criança nasceu, se recusou a fazer exame de DNA. O direito à ampla defesa e a honra dos policiais estavam em jogo. A intimidade e a privacidade da cantora também.

Ao colocá-los na balança, os ministros do Supremo Tribunal Federal determinaram que o exame fosse feito por meio da placenta, o que não afrontaria os direitos da cantora e a ampla defesa seria garantida aos acusados. O resultado foi que o filho não era de nenhum dos policiais. Eles foram inocentados.

Nessa nova forma de interpretar a Constituição, entretanto, o juiz não pode apenas aplicar a sua vontade para fazer escolhas, quando diz que um princípio constitucional é mais valioso que outro no caso concreto. “O intérprete tem uma função muito mais relevante porque é coparticipante da criação do Direito. Ele tem que demonstrar o itinerário lógico que traçou para chegar àquela decisão”, diz, ao acrescentar que as pessoas não compreendem o mesmo fato da mesma forma.

Como no caso em que a seleção brasileira foi jogar em Roma e o jogador Garrincha conheceu o Coliseu, contou Barroso de forma bem humorada. Ele não entendeu a tamanha admiração que existia. Aos seus olhos, o Coliseu era menor que o Maracanã e estava precisando de uma reforma urgente.

Segundo o professor, no contexto em que vivemos, de judicialização do cotidiano, há insegurança jurídica, gerada justamente pela complexidade e pluralidade das relações. Não há mais regras que possam ser aplicadas para todo caso, já que é comum pessoas esclarecidas divergirem honestamente e com bons argumentos em determinados temas. O caso do uso de células embrionárias e da desocupação da reserva Raposa Serra do Sol são exemplo disso, para ele. “Não há como dizer qual resposta está certa e qual está errada.”