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Carga dobrada

ISS e ICMS se acumulam sobre serviços gráficos

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Os trabalhos de composição gráfica que envolvam o fornecimento de mercadorias e de serviços, tais como embalagens e outdoors, desde que personalizados e feitos sob encomenda não podem ser alvo de tributação por parte do fisco estadual através do Imposto Estadual sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

Apesar de jurisprudência neste sentido, as Fazendas estaduais continuam cobrando indevidamente o recolhimento de impostos de gráficas, gerando prejuízos para os empresários já tão sobrecarregados de impostos e outros encargos oficiais.

A discussão é relevante porque este tipo de prestação, onde há fornecimento de mercadorias e de serviços é legalmente fato gerador de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tributo este de competência municipal. Assim, quando o estado cobra o ICMS, temos uma bitributação sobre o fato gerador, o que pode ocasionar prejuízos aos empresários desatentos.

A Lei Complementar 116/03, em seu artigo 1º estabeleceu como fato gerador do ISSQN: “A ocorrência de prestação de serviços constantes na lista anexa da própria lei”. Interessante também é à disposição do parágrafo 2º do mesmo artigo: “Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.”

Entretanto, apesar da expressa vedação da cobrança do ICMS concomitantemente ao ISSQN, o fisco estadual, de maneira supostamente despretensiosa, vem autuando as gráficas visando o recebimento do ICMS relativo àquelas operações que combinam fornecimento de mercadorias e serviços com o oferecimento de embalagens.

Em respeito à Súmula 156 do STJ, a prestação de serviço de composição gráfica personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISSQN. Não obstante, a Lei Complementar 116/03 já havia determinado em sua lista exaustiva os fatos geradores do ISSQN, incluindo-se aí serviços de composição gráfica.

Visto isso, apesar de obviamente determinado por instrumento legal, que nestes casos ocorreriam fatos geradores do ISSQN, as inúmeras autuações da fiscalização estadual geraram diversos recursos de natureza especial para o Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual a 1ª Seção julgou o caso como recurso repetitivo. Agora as demais decisões estarão vinculadas àquela que determinou que nos casos de operações em que sejam fornecidas mercadorias e concomitantemente serviços, haverá incidência de ISS e não de ICMS, colocando fim de uma contenda que já perdurava a tempos.

Da análise jurisprudencial, seja no âmbito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ou do Superior Tribunal de Justiça os julgados são unânimes no sentido de que nos casos de composição gráfica em que haja prestação de serviços e fornecimento de mercadorias sob encomenda, tais como elaboração de embalagens, há incidência de ISSQN e não de ICMS frente à Súmula 156 do STJ.

Intrigante, porém, é que as fazendas estaduais, na ânsia de arrecadar, continuam a executar supostos fatos geradores do ICMS, de forma a ignorar o teor da súmula e a jurisprudência atual, alegando que apenas composição gráfica em seu sentido mais estrito é fato gerador de ISS, sendo que nos demais casos deverá haver incidência de ICMS.

A alegação fazendária não faz sentido já que a composição gráfica pode se dar de inúmeras formas, sendo difícil qualificar quando seria caso de incidência de ICMS ou de ISS, de forma que com amparo na súmula 156 STJ, para que o serviço de composição gráfica seja fato gerador do ISS e não do ICMS, ele deverá ser personalizado e sob encomenda. Alguns julgados trazem o significado dessas expressões:

“Sujeita-se ao ISS (art. 156, III, da CF) a confecção e o fornecimento de impressos gráficos ‘personalizados’, identificados como sendo aqueles que contenham o nome do respectivo encomendante, e desde que por este não sejam destinados a circular economicamente, tais como cartões de visita, talonários de notas fiscais, papéis timbrados, talões de cheques, convites, calendários e agendas.” (Apelação Cível nº 1.0027.04.005758-3/002).

Sendo assim, os empresários do ramo devem se atentar para o fato de que podem estar sendo cobrados em duplicidade pelas fazendas estadual e municipal, já que o mesmo fato gerador, ou seja, o serviço de composição gráfica tem sido passível de incidência segundo o fisco estadual, de ICMS, afirmação esta que é completamente descabida frente ao cenário jurisprudencial atual e ao texto legal em vigor.

 é advogada do escritório Dalmar Pimenta Advogados Asscociados.

Revista Consultor Jurídico, 3 de junho de 2009, 6h06

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