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Ações cautelares

É necessária revisão sobre manejo de ações

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A titularidade privativa para promover a Ação Penal Pública, conferida ao Ministério Público, conforme prevista no inciso I do artigo 129 da atual Constituição Federal, não diz respeito tão-somente à ação penal principal, senão para todos os demais procedimentos e processos de natureza cautelar.

Para além da tão (re)conhecida compreensão de que o titular das ações acessórias seja, necessariamente, o titular da ação principal, firme-se que devido ao caráter nitidamente instrumental das primeiras, em relação à última, devem ser elas conduzidas pelo titular segundo a estratégia processual considera eficiente ao fim de viabilizar a ação principal.

O manejo de qualquer ação judicial, notadamente das cautelares, somente cabe a quem esteja na legítima condição de parte para o possível e futuro processo principal. É nessa perspectiva que se mostra necessária toda uma revisão acerca do manejo das ações cautelares atualmente cabíveis no âmbito estreito da persecução penal. Nesse particular, afigura-se que ainda oportuna, nada obstante o tempo já decorrido da vigência da atual Constituição Federal brasileira, adequar, senão mesmo corrigir, o devido processo legal no âmbito da restrição cautelar de direitos fundamentais na persecução penal.

De há muito vem sendo reproduzido, na praxe forense, no que respeita a todas as ações cautelares do processo penal, uma prática inadequada ao devido processo legal constitucionalmente estabelecido. Vale dizer, faz-se como se fazia na vigência da ordem constitucional pretérita, quando se admitia o compartilhamento da titularidade da Ação Penal Pública entre Ministério Público, delegados de polícia e até autoridade judiciária. Nessa direção, efeito da titularidade privativa da Ação Penal Pública, constitucionalmente estabelecida, é que nenhuma outra autoridade/órgão/pessoa está mais legitimada, senão órgão do Ministério Público, a postular/pretender/veicular medida judicial para fins de prevenir/viabilizar/adequar/salvaguardar/instrumentalizar futura Ação Penal Pública.

Justificava-se, no regime constitucional pretérito, a representação direta entre delegado de polícia e poder judiciário, em vista daquele (delegado) deter parcela da titularidade na persecução penal. Agora, não mais! Sequer o poder judiciário pode adotar medida cautelar de ofício na persecução penal em vista da exigência de imparcialidade e ao novo papel conferido ao Ministério Público como titular da Ação Penal Pública e do encargo de exercer o controle externo da atividade policial. Sopesando essas novas funções aos agentes envoltos na persecução penal está o princípio acusatório constitucionalmente estabelecido, como sedimentado por atualizada literatura jurídico-processual penal.

Na atual ordem jurídica constitucional a capacidade postulatória para os atos judiciais pertinentes à Ação Penal Pública deverá estar conjugada e condizente com o controle externo da atividade policial. Nesse sentido, as representações noticiando possível necessidade de medida cautelar para fim de viabilizar a apuração de infração penal, ou mesmo para assegurar eficácia de possível e futuro processo penal, estão incluídas no contexto maior do controle externo da atividade policial por quem de direito, vale dizer, pelo Ministério Público. Cabe ao órgão dessa instituição conhecer e avaliar se os motivos fáticos noticiados pela autoridade investigante — pois deve restringir-se a eles —, na representação, estão em linha da estratégia a ser adotada em futuro processo e, ainda, se a medida sugerida pela polícia é, ou não, necessária e adequada aos fins da apuração da infração ou para viabilizar possível ação penal.

Essa perspectiva viabiliza, a um só tempo, o resguardo do devido processo legal na restrição cautelar de direito fundamental da pessoa, tendo o Ministério Público como titular privativo da capacidade postulatória para adotar qualquer medida judicial para prevenir futuro processo penal, além de possibilitar, sobretudo, um efetivo controle da atividade policial no respeito aos direitos fundamentais.

 é promotor de Justiça no Distrito Federal e mestrando em Ciências Criminais na PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 30 de julho de 2009, 16h14

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