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Advogado-juiz

Considerações sobre o quinto constitucional no Brasil

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Em breve escorço histórico (1), constata-se que a reserva de lugares de tribunais a advogados e membros do Ministério Público surgiu, na ordem jurídica brasileira, na Constituição de 1934, ao disciplinar a composição dos tribunais locais: “Artigo 104 – Compete aos estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciárias e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos artigos 64 a 72 da Constituição, mesmo quanto à requisição de força federal, e ainda os princípios seguintes:

(...)

Parágrafo 6° - Na composição dos tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do parágrafo 3°”.

Alterava-se, desse modo, o princípio da primeira Constituição Republicana que, atenta ao postulado da ‘soberania’ dos Estados-membros, lhes deixara intocada a possibilidade de dispor sobre a organização de suas cortes de Justiça. (2)

A introdução, em texto constitucional, da previsão da reserva de parte dos postos dos tribunais a não juízes de carreira teve, por antecedente, o anteprojeto da chamada Comissão do Itamaraty, cujo artigo 49, parágrafo 10, propunha:

“Artigo 49 (....)

Parágrafo 1º. (...) e) composição do Tribunal da Relação, na proporção de dois terços dos desembargadores escolhidos entre os juízes de direito, sendo um terço por antiguidade e outro por merecimento, mediante lista tríplice, enviada em cada caso pelo Tribunal ao presidente do Estado, e o terço restante composto de juristas de notório saber e reputação ilibada, mediante lista tríplice, enviada em cada caso pelo Tribunal ao presidente do Estado, podendo ser nela também incluído um juiz (...)”

A inovação da Carta de 1934 veio a ser mantida, com nuances, como analisaremos, nos textos constitucionais posteriores. (3)

A matéria nunca recebeu, contudo, atenção maior da doutrina, permanecendo algumas dúvidas, que devem ser enfrentadas, tal como a referente à natureza e critérios do ato de constituição da lista destinada ao preenchimento dos cargos reservados. Primeiramente, deve ser salientado que a inovação do constituinte brasileiro de 1934 atendia à crítica que se fazia ao engessamento da magistratura de carreira, refratária à intromissão, nos tribunais, de juízes estranhos aos seus quadros.

Nessa moldura, restou pacífico o entendimento de que a a cada tribunal incumbiria, livremente, a elaboração das listas tríplices, dentre membros do Ministério Público ou da advocacia, conforme a destinação de cada vaga, listas essas a serem encaminhadas ao chefe do Poder Executivo.

Pondera, no entanto, Sepúlveda Pertence (4) que, apesar de, à época, algumas teses, de lege ferenda, já preconizassem fosse conferido ao MP e à OAB, conforme o caso, a elaboração das listas, certo é que, sob os textos constitucionais anteriores a 88, só uma vez chegou ao Supremo Tribunal Federal a questão da validade da subtração, ao Tribunal de Justiça, do poder de composição das listas para o provimento do quinto (4).

A Constituição Federal de 1988, procurando aprimorar o sistema, acolheu sugestão da Comissão Afonso Arinos, referente à fórmula de compartilhamento de poderes entre a instituição ministerial, a entidade corporativa e os órgãos judiciários, na seleção dos candidatos, estipulando, em seus artigos 94, parágrafo único; 104, parágrafo único, e inciso I; e 107, e inciso I:

“Artigo 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Sergio de Andréa Ferreira Foi Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, professor Titular de Direito Administrativo no Rio de Janeiro, tendo lecionado na UERJ e na USU. Doutor e Livre-Docente em Direito. Desembargador Federal, aposentado, ocupante de vaga destinada aos advogados

F. G. De Andréa Ferreira É Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, professor Adjunto de Direito e Filosofia do Direito da PUC-Rio e da UNIFLU, doutor em Direito pela USP e mestre em Direito pela UERJ.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2009, 13h25

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