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Direito Penal "Inimigo"

É preciso lutar pela garantia da ampla defesa

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De acordo com a teoria desenvolvida pelo professor alemão Günther Jakobs, pode-se dizer que existem dois direitos penais, “um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas” (Gomes, 2009).

Deve ser considerado inimigo “quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma”. Como exemplo, Jakobs cita os “criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas” (Gomes, 2009).

No que tange ao tratamento que deve ser dispensado ao inimigo, como ele “não é um sujeito processual, (...) não pode contar com direitos processuais” (Gomes, 2009). Em suma, o “Direito Penal do Inimigo” estabelece que o “cidadão” deve ser respeitado e pode contar com todas as garantias penais e processuais colocadas à sua disposição. Já o “inimigo”, pelo fato de não ser um sujeito processual, não pode contar com tais direitos.

Tecidos esses comentários, é imprescindível esclarecer que, a nosso ver, a aplicação da referida teoria é um retrocesso, além de ser flagrantemente inconstitucional. Em um Estado Democrático de Direito as garantias processuais e materiais devem ser asseguradas a todos, independentemente de qualquer condição pessoal. Apesar disso, questiona-se: será que a tese do “Direito Penal do Inimigo” não está sendo aplicada no Brasil, de forma mascarada?

Para analisar esse assunto, é importante ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV estabelece que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Os doutrinadores, ao comentarem referido dispositivo, ensinam que “(...) a assistência judiciária costuma ser conceituada como a organização estatal ou paraestatal que tem por fim, ao lado da dispensa das despesas processuais, a indicação de um advogado para os necessitados” (CHIMENTI: 2003).

Por óbvio, não basta a mera indicação de um advogado, pois, na realidade, é seu dever utilizar todos os meios que estejam à sua disposição, para tentar melhorar a condição do assistido. Nesse momento, é imprescindível a transcrição do seguinte trecho do preâmbulo do Código de Ética e Disciplina da OAB: “O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: os de lutar sem receio pelo primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum; (...) comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo humildes e poderosos; (...) jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve à finalidade social do seu trabalho” .

Em outras palavras, isso significa que o advogado deve lutar, com todas as “armas” possíveis, a fim de concretizar o princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, CF), que tem como um de seus corolários, a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, CF).  Ampla defesa nada mais é do que propiciar ao acusado todos os mecanismos necessários para salvaguardar seu direito, lembrando que tais mecanismos devem ser executados no tempo e no modo previstos pela legislação processual penal. Como se sabe, a ampla defesa divide-se em autodefesa e defesa técnica.

Autodefesa é a realizada pelo próprio acusado e se subdivide em direito de audiência e direito de presença. Direito de audiência significa que o acusado tem direito de ser ouvido pelo juiz, visando interferir na formação de sua convicção. É o que ocorre, por exemplo, no interrogatório. Já o direito de presença quer dizer que o acusado pode participar de todos os atos processuais, notadamente os instrutórios. É o que ocorre quando se ouve uma testemunha de acusação. Importante ressaltar, porém, que a autodefesa é facultativa.

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 é advogado em São Paulo e professor de Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e de Instituições de Direito em três faculdades de Goiás

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2009, 13h38

Comentários de leitores

5 comentários

OAB atende apenas aos grandes escritórios

analucia (Bacharel - Família)

OAB atende apenas aos grandes escritórios. Quanto aos pequenos apenas os ilude na votaçao. Tanto é que se mobilizou contra a invasáo dos grandes escritórios pelo MP, mas nada faz contra a invasáo de clientela dos pequenos escritórios pela Defensoria. A OAB nem fixa o piso salarial da advocacia, pois sáo os advogados patroes que comandam a mesma. Em suma, é a exploraçao do advogado empregado pelo advogado empregado, o qual nem tem direito a licença sindical.
Ora, no caso do artigo se, em tese, o advogado dativo desiste de recorrer para receber os honorários, basta pagar dez vezes mais o advogado dativo que vencer, assim haveria estímulo e maior poder de escolha pelo cliente. Mas, a OAB tenta de tudo para evitar a concorrëncia.

Falta de sensibilidade dos governantes

Cícero José da Silva (Advogado Autônomo - Criminal)

O artigo é simplesmente brilhante, pois faz um paralelo entre a doutrina do direito penal do inimigo e o que acontece diariamente nas varas criminais.
No tocante aos Advogados Dativos, gostaria de fazer um comentário, pois graças a Deus não preciso do convênio firmado com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, e continuo fazendo parte dessa assistência aos menos favorecidos, somente perante o Egrégio Terceiro Tribunal do Júri da Capital de São Paulo, por amor e realização pessoal.
Ao longo do meu trabalho pelo convênio, sempre lutei em primeiro lugar pela liberdade do acusado, porque entendo que a regra não é o encarceramento e sim a exceção, e o que me leva a impetrar habeas corpus perante o TJ, STJ e STF, custeando as despesas, sem receber um centavo por isso, conseguindo a liberdade procuro recorrer da pronúncia, e em sendo o caso da sentença condenatória.
Portanto, graças à falta de sensibilidade dos nossos governantes, o articulista está com a razão, o direito penal do inimigo já está sendo aplicado aos menos favorecidos.

mais um ataque aos advogados dativos

daniel (Outros - Administrativa)

mais um ataque aos advogados dativos e sem resposta por parte da OAB. Os advogados dativos precisam criar uma associaçao e começar a mostrar os resultados de seu trabalho.

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