Consultor Jurídico

Ou lado B

Normas constitucionais inconstitucionais"

Por  e 

Em sín­te­se: não há um lado “b” da Constituição a ser “des­co­ber­to” axio­lo­gi­ca­men­te, como se “por debaixo do texto da Constituição existissem valores a serem desvelados pela cognição do intérprete”. A res­pos­ta adequada para o caso da união está­vel (homoa­fe­ti­va) depen­de de alte­ra­ção legal-cons­ti­tu­cio­nal. Veja-se, v.g., o caso espa­nhol, em que o pro­ble­ma foi resol­vi­do median­te a edi­ção de lei. Na terra de Cervantes, o Poder Judiciário não se sentiu autorizado a “colmatar” a “inconstitucionalidade da Constituição”.

E não se diga, como foi acontecer quando se defende a Constituição e a preservação dos mecanismos democráticos de sua alteração contra as preferências individuais — que isso seria uma espécie de “interpretação literal” da Constituição, ou “interpretação restritiva” ou, ainda, uma espécie de interpretativismo. Nestes casos, parece claro que há uma articulação equivocada do conceito de interpretativismo. Como é cediço, interpretativistas são as posturas teóricas que defendem uma interpretação originalista da Constituição. Na medida em que tais teorias surgem nos Estados Unidos, trata-se de um originalismo com relação à Constituição norte-americana.

Sendo mais claro, há uma disputa histórica entre os teóricos norte-americanos — pelo menos desde o clássico artigo de Thomas Grey, que, pela primeira vez, estabeleceu e classificou desse modo a diferença metodológica em relação à interpretação da Constituição (cf. Thomas C. Grey. “Do We Have un Unwritten Constitution?” In: Stanford Law Review, n. 27, 1975, pp. 703 e segs.) — sobre como deve ser encarada, metodicamente, a interpretação da Constituição. Segundo Grey, duas são as posições que se contrapõem: o interpretativismo e o não-interpretativismo. O interpretativismo relaciona-se à postura origininalista segundo a qual os limites de liberdade de conformação do legislador devem se dar nos limites do texto escrito; ou seja, basta a grafia constitucional para que os limites ao processo político sejam determinados e instaurados. Já as posturas não-interpretativistas postulam uma espécie de política constitucional, aproximando-se das ideias defendidas pelo realismo jurídico.

Ora, por certo que, ao defendermos a possibilidade e a necessidade de respostas corretas em direito (cf. Lenio Streck, Verdade e Consenso, op.cit, “respostas adequadas à Constituição”), não é possível nos rotular como interpretativistas (originalistas). Isso por um motivo simples: quando afirmamos tal tese — de que a resposta adequada à Constituição, no caso vertente, passa pelos meios democráticos de decisão (o que, por exemplo, Habermas diria disso?) —, temos por pressuposto que a dicotomia interpretacionismo/não-interpretacionismo está, de há muito, superada e os problemas daí decorrentes já tenham sido sanados. Isto porque, quando em Law’s Empire Ronald Dworkin enfrenta o aguilhão semântico e o problema do pragmatismo, há uma inevitável superação das teses clássicas sobre a interpretação da Constituição Americana.

Ou seja, o problema da resposta adequada à Constituição e não a um conjunto de valores (sic) que ninguém sabe bem o que é, não se resume à identificação da sentença judicial com o texto da lei ou da Constituição. Se pensássemos assim, estaríamos ainda presos aos dilemas das posturas semânticas. Quando se fala nesse assunto há uma série de acontecimentos que atravessam o direito que ultrapassam o mero problema da “literalidade do texto”.

Por isso, é preciso evitar a seguinte confusão: quando asseveramos que os limites semânticos do texto devem ser respeitados (minimamente), como no caso do problema envolvendo a união de pessoas do mesmo sexo, não se pode concluir de nossa abordagem um inexplicável viés de contenção judicial em benefício de uma estrita exegese, de acordo com a literalidade da norma. Longe disso! Não é possível imaginar que estamos aqui a pregar uma modalidade de laissez-faire hermenêutico. É preciso insistir: dizer que o sentido não está à disposição do intérprete é diferente de dizer que há uma “exegese de estrita literalidade”.




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 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Vicente de Paulo Barretto Livre Docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor Universitário

Rafael Tomaz de Oliveira Mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista do CNPq e Professor Universitário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Um governo de juízes?

Ulysses (Professor Universitário)

Em meio ao apelo social que possui o assunto, é corajosa a postura adotada pelos autores neste artigo. Mais do que isso: é necessária! Veja-se: o Brasil é um país cuja história é marcada por lutas, pelas quais se gerou muitas conquistas. É certo que o Judiciário, em nome dessas garantias, passou por uma verdadeira "mutação funcional". Entretanto, se, inaugurada a chamada "era (neo)constitucionalista" - muito mal compreendida por alguns, por sinal -, a questão era "chamar" o Judiciário, agora, diante do risco de se apoiar ativismos, que destroem a construção institucional de nosso país, o dilema passa a ser "segurá-lo". A sofisticação deste texto está no fato de que a posição defendida pelos autores não se revela contra a proteção das uniões homossexuais, mas a favor do Direito. Ou isso ou que se deixe de ser jurista!

Precisamos de um novo Mostesquieu.

Felipe Lira de Souza Pessoa (Serventuário)

É bom quando Lênio Streck resolve falar de modo simples. É curioso voltarmos sempre à velha teoria política para entender e conter certos problemas atuais, acho que...deveríamos ver o novo como os olhos do novo, como diz o próprio Lênio. Necessitaríamos de um novo Mostesquieu? Acho que sim...É interessante o bom argumento, mas, na história das idéias, só o tempo pode dar um sentido aos acontecimentos e às inovações imperceptíveis.

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