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Ou lado B

Normas constitucionais inconstitucionais"

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De todo modo, há uma perigosa tendência no interior da comunidade jurídica de recorrer aos tribunais para sanar eventuais omissões do legislador, pugnando por um verdadeiro exercício de uma tardia jurisprudência dos valores pelo Supremo Tribunal Federal (ou pelos demais tribunais da República). Basta notar que a atual ADPF foi distribuída por dependência a ADPF 132, que já havia sido ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. As razões de ambas estão fundadas em uma alegada violação de princípios constitucionais (lesão a direito) e nas frequentes denegações de direitos aos homossexuais. Tudo isso porque a união entre pessoas do mesmo sexo é uma “realidade fática inegável”, fruto do processo de “liberalização dos costumes”, já reconhecida em outros países, sendo que a ausência de tratamento “com mesmo respeito e consideração” em relação às uniões estáveis entre pessoas de sexos diferentes representa um “menosprezo à identidade e à dignidade” dos homossexuais. Trata-se da assunção de um sociologismo com roupagens jurídicas, mais do que argumentos que tratem de valores éticos e sua regulação jurídica. A ação menciona, ainda, a violação aos seguintes princípios constitucionais: 1) da dignidade da pessoa humana, 2) da igualdade, 3) da vedação de discriminações odiosas, 4) da liberdade e 5) da proteção da segurança jurídica.

Não deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princípio da segurança jurídica como argumento autorizador da medida ajuizada pela Procuradoria Geral da República, uma vez que a procedência da ação poderia gerar uma instabilidade institucional pela fissura provocada no texto da Constituição através de um protagonismo da Corte Constitucional. Em outras palavras, a (in)segurança jurídica mostra-se ofendida, não por deixar sem regulamentação legal a convivência entre pessoas do mesmo sexo, mas sim no momento em que a Corte altera, a pretexto de um “esquecimento do constituinte” (sic) ou de uma “descoberta valorativa” (sic), ou, ainda, do saneamento (incorreto) de uma “inconstitucionalidade da própria Constituição” (sic), o texto da Constituição como se Poder constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar institucional gravíssimo.

Importante salientar, ainda, que a própria utilização da ADPF como mecanismo apto a sanar a “omissão do legislador” é equivocado. Isso porque, em casos de omissão, o manejo adequado dos mecanismos de jurisdição constitucional aponta para a propositura de um Mandado de Injunção (artigo 5º, LXXI da Constituição Federal). Ora, o Mandado de Injunção é ação de efeitos concretos que manteria o equilíbrio institucional entre os poderes da república, enquanto que a ADPF, pela sistemática dos efeitos da decisão, faz com que o judiciário haja como se legislador fosse, criando efetivamente, uma regra geral e abstrata. Sem contar que, neste caso, a atuação do judiciário não atingiria simplesmente a atuação do legislador ordinário, mas provocaria um rompimento com a própria ordem constitucional, alterando formalmente o texto do parágrafo 3º do artigo 226. De todo modo, mesmo o mandamus injuntivo não teria espaço constitucional, pelo simples fato de que o texto constitucional aponta para o contrário da pretensão. Ou seja, não é possível superar o limite do texto: levemos o texto (constitucional) a sério.

E note-se que a questão do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo já vinha sendo discutida judicialmente, existindo decisões de primeira e segunda instâncias sobre o assunto. Também nestes casos houve um nítido excesso do poder judiciário no sentido de romper com o texto da Constituição. Isso é um sintoma daquilo que aqui estamos chamando de “repristinação da jurisprudência dos valores”. Ora, a despeito do texto da Constituição propiciar um tecido normativo “fechado” demais, setores do direito pensam que é preciso “abrir” esse sentido da normatividade constitucional com um uso aleatório e descompromissado dos princípios constitucionais. Princípios estes invocados a partir de uma espécie de “anemia significativa”, na qual a grande revolução operada pelo neoconstitucionalismo — os princípios representam a inserção do mundo prático no direito — acaba por ser obnubilada por algo que se pode denominar panprincipiologismo. (cf. Lenio Streck, Verdade e Consenso, 3ª. Edição- Lumen Juris, 2009).




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 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Vicente de Paulo Barretto Livre Docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor Universitário

Rafael Tomaz de Oliveira Mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista do CNPq e Professor Universitário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Um governo de juízes?

Ulysses (Professor Universitário)

Em meio ao apelo social que possui o assunto, é corajosa a postura adotada pelos autores neste artigo. Mais do que isso: é necessária! Veja-se: o Brasil é um país cuja história é marcada por lutas, pelas quais se gerou muitas conquistas. É certo que o Judiciário, em nome dessas garantias, passou por uma verdadeira "mutação funcional". Entretanto, se, inaugurada a chamada "era (neo)constitucionalista" - muito mal compreendida por alguns, por sinal -, a questão era "chamar" o Judiciário, agora, diante do risco de se apoiar ativismos, que destroem a construção institucional de nosso país, o dilema passa a ser "segurá-lo". A sofisticação deste texto está no fato de que a posição defendida pelos autores não se revela contra a proteção das uniões homossexuais, mas a favor do Direito. Ou isso ou que se deixe de ser jurista!

Precisamos de um novo Mostesquieu.

Felipe Lira de Souza Pessoa (Serventuário)

É bom quando Lênio Streck resolve falar de modo simples. É curioso voltarmos sempre à velha teoria política para entender e conter certos problemas atuais, acho que...deveríamos ver o novo como os olhos do novo, como diz o próprio Lênio. Necessitaríamos de um novo Mostesquieu? Acho que sim...É interessante o bom argumento, mas, na história das idéias, só o tempo pode dar um sentido aos acontecimentos e às inovações imperceptíveis.

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