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Ou lado B

Normas constitucionais inconstitucionais"

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É bastante conhecida a obra de Otto Bachof que leva o título deste artigo. Desconhecida, de alguma forma, são as motivações históricas que levaram o professor alemão a escrevê-la. Com efeito, nos anos que sucederam a outorga da Lei Fundamental (Grundgesetz) de Bonn (1949), a cultura jurídica alemã produziu um amplo debate sobre as questões que estavam implicadas neste ato.

Essa Carta, produzida sob os auspícios do governo de transição, não poderia ser chamada de Constituição (Verfassung) porque lhe faltava o elemento de legitimação popular: não foi o povo alemão que colocou as regras que nela se apresentavam. Diante disso, a tese de Bachof pode ser enquadrada diante da seguinte pergunta: haveria a possibilidade de dizer que normas constitucionais possam ser inconstitucionais, por contrariar algum tipo de essência jurídica absoluta, ou mesmo o próprio sistema interno do texto constitucional, de modo a permitir uma alteração significativa de seu conteúdo? Quer dizer: tratava-se da (tentativa de) afirmação de um direito para além da própria lei fundamental que permitisse algo como uma “Constituição verdadeiramente alemã”.

Por certo — e todos sabemos disso —, a tese de Bachof não vingou. Ao contrário, o Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) acabou se tornando o grande responsável pela legitimação da Lei Fundamental num período que ficou conhecido como jurisprudência dos valores (com todas as críticas que a ela devem ser feitas). Há autores que consideram que foi nessa época em que se deu a “perda das certezas jurídicas”, referindo-se ao fato da criação de instrumentos metodológicos que propiciaram a “abertura” da estrita legalidade que sempre imperou em território germânico. Nessa medida, foram criados e redefinidos institutos como as “cláusulas gerais”, os “conceitos jurídicos indeterminados”, “normas em branco” e, evidentemente, os chamados “princípios constitucionais”.

São nestes dois âmbitos de análise que tomamos emprestado o título da obra de Bachof para refletir sobre uma questão que tem tomado força em nossa comunidade jurídica. Trata-se da (tentativa de) regulamentação de uniões homoafetivas via jurisprudência do STF, como se fosse possível fazer um “terceiro turno” no processo constituinte. Com efeito, na teia de argumentos que se apresentam para a efetuação de uma tal medida, estão cruzados os dois modelos teóricos retratados acima. Eles se articulam de dois modos:

a) explicitamente, porque há uma tentativa de instauração de uma verdadeira jurisprudência da valoração, na medida em que se pretende criar uma “abertura de espaços jurídicos” para a criação de algo que depende da regulamentação do poder legislativo;

b) implicitamente, porque a argumentação da Procuradoria Geral da República leva à repristinação da idéia superada de que poderia haver normas constitucionais inconstitucionais, na medida em que o próprio parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal seria inconstitucional (sic!) ao declarar que a proteção do Estado se destina a união entre o homem e a mulher, contrariando assim princípios sensíveis da Constituição como é o caso da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

O que preocupa neste tipo de pedido de tutela judicial é que ele traz consigo — de modo subterrâneo — uma ideia que tem ganhado terreno e aceitação por parte da dogmática jurídica nacional: a necessidade de se recorrer a “bons ativismos judiciais” para resolver questões que a sociedade em constante evolução acarreta e que os meios políticos de decisão (mormente o legislativo) não conseguem acompanhar. Ora, as experiências históricas que nos foram legadas e que permitem desenvolver um conceito de ativismo judicial não apontam para o “bem” ou para o “mal” das atividades desenvolvidas sob este signo.

Certamente, o que temos de modo substancial sobre o tema são as experiências oriundas dos Estados Unidos e da Alemanha. No contexto norteamericano, como nos lembra Christopher Wolfe, em seu The rise of modern Judicial Review, o ativismo judicial pôde nomear desde as posturas conservadoras que perpetuaram a segregação racial e impediram as transformações econômicas que o new deal de Rooselvet tentava operar na primeira metade do século 20, até as posturas tidas como progressistas ou liberais da Corte de Warren na década de 1960. Na Alemanha, como já afirmamos, a atividade do Tribunal Constitucional Federal, também chegou a ser classificada por alguns autores como ativismo judicial, originando a corrente chamada jurisprudência dos valores (de se ressaltar que é exatamente a jurisprudência da valoração que será duramente criticada por Habermas, que a enquadrará como uma postura do poder judiciário que coloniza o espaço público e impede a tomada de decisões pela via democrática).

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Vicente de Paulo Barretto Livre Docente pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); Professor Universitário

Rafael Tomaz de Oliveira Mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos, bolsista do CNPq e Professor Universitário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2009, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Um governo de juízes?

Casoconcreto (Professor Universitário)

Em meio ao apelo social que possui o assunto, é corajosa a postura adotada pelos autores neste artigo. Mais do que isso: é necessária! Veja-se: o Brasil é um país cuja história é marcada por lutas, pelas quais se gerou muitas conquistas. É certo que o Judiciário, em nome dessas garantias, passou por uma verdadeira "mutação funcional". Entretanto, se, inaugurada a chamada "era (neo)constitucionalista" - muito mal compreendida por alguns, por sinal -, a questão era "chamar" o Judiciário, agora, diante do risco de se apoiar ativismos, que destroem a construção institucional de nosso país, o dilema passa a ser "segurá-lo". A sofisticação deste texto está no fato de que a posição defendida pelos autores não se revela contra a proteção das uniões homossexuais, mas a favor do Direito. Ou isso ou que se deixe de ser jurista!

Precisamos de um novo Mostesquieu.

Felipe Lira de Souza Pessoa (Serventuário)

É bom quando Lênio Streck resolve falar de modo simples. É curioso voltarmos sempre à velha teoria política para entender e conter certos problemas atuais, acho que...deveríamos ver o novo como os olhos do novo, como diz o próprio Lênio. Necessitaríamos de um novo Mostesquieu? Acho que sim...É interessante o bom argumento, mas, na história das idéias, só o tempo pode dar um sentido aos acontecimentos e às inovações imperceptíveis.

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