Ativismo judicial estica limites da Justiça

Não é só o Supremo Tribunal Federal que está fazendo o chamado ativismo judicial. As instâncias inferiores, mais perto do cidadão, estão a todo vapor procurando a melhor maneira de fazer Justiça, ainda que para isso precisem ir além do que diz a lei. A prática, embora comum, ainda é polêmica. É vista com bons olhos por uma parte da comunidade jurídica, que considera importante que o Judiciário supra a inércia legislativa do Congresso. Já outra parte entende que juízes não podem inventar normas,mesmo que seja para garantir direitos.

Recentemente, um juiz da cidade de Taperoão (PB) determimou toque de recolher às 21h para menores de 12 anos. Em Conceição de Coité (BA), um juiz condenou um homem por furto, mas não mandou para cadeia. A pena, neste caso, foi arrumar um emprego. Na Paraíba, o toque de recolher imposto teve como base os altos índices de violência na região. Na Bahia, o juiz agraciou o acusado por entender que ele passou a infância e adolescência lançado à sorte, esquecido pelo Estado.

Em Goiás, a titular do Juizado Especial de Águas Lindas criou um projeto chamado Kit Educação, que consiste na compra de material escolar com dinheiro das transações penais. Juízes de execução criminal de Porto Alegre decidiram há um mês que, sem vagas no sistema prisional, mandados de prisão não deverão ser expedidos no Rio Grande do Sul.

No campo do Direito de Família, um entendimento aplicado muitas vezes por magistrados para obrigar o pai a indenizar o filho por abandono afetivo já caiu por terra no Superior Tribunal e Justiça. Os ministros da 4ª Turma decidiram que não cabe indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo. Ou seja, a Justiça não pode obrigar um pai a dar afeto para o seu filho. Os juízes que entendem que cabe a indenização embasam a decisão num princípio amplo que é o da dignidade da pessoa humana.

A advogada Maria Berenice Dias, desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça gaúcho, é uma das defensoras do ativismo. Segundo ela, o juiz que avança para uma Justiça mais próxima à realidade do cidadão é discriminado. Mas ela explica que, se a tarefa fosse simplesmente aplicar a letra da Constituição, não precisaria de juiz. A Constituição traça normas, mas cabe ao julgador buscar uma solução mais justa, considera. “A nossa Deusa da Justiça não pode ser cega. Já temos um legislador covarde, que não consegue aprovar certas leis. Com isso, o Judiciário tem de suprir essa lacuna. Ele não pode fechar os olhos para realidade.”

Comunga desse entendimento da advogada o estudioso Edmundo Lima de Arruda Júnior, diretor do Instituto de Direito Alternativo de Santa Catarina. Ele explica que o instituto lida com o que há de mais avançado na Constituição e com leis de várias áreas. Para ele, o ativismo é um “modernizar jurídico”.

Disfunção da Justiça
O procurador do estado de São Paulo Elival da Silva Ramos, professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (Fadusp), fez uma tese sobre ativismo judicial, mais precisamente contra a prática. Ele explica que o chamado ativismo acontece quando o juiz ultrapassa os limites dados pelo texto normativo para garantir algo que não está escrito em lugar nenhum. Elival Ramos classifica a prática como uma disfunção do Poder Judiciário.

Segundo ele, interpretar a Constituição de uma maneira criativa é bem diferente de inventar normas. “O texto constitucional existe para ser interpretado. Se for feito de uma maneira evolutiva, dentro da norma, é bastante positivo. Mas, quando o juiz resolve transcender essa norma para sobrevalorizar princípios constitucionais, ele invade a sua competência e desprestigia o Poder Legislativo.” O professor alerta que é preciso diferenciar o que é uma interpretação criativa de uma norma do que é pura criação de um juiz. 

Para Ramos, os juízes podem e devem sugerir leis ao Congresso, mas não legislar. "Quando digo que sou contra o ativismo, não estou dizendo que a decisão dos julgadores não foi justa, inadequada, menos ou mais equânime, mas quero deixar claro que não cabe ao Judiciário suprir essas lacunas." Ele reconhece a fama de ativista da Justiça do Rio Grande do Sul e afirma que o ativismo é pior quando parte dos tribunais superiores. "As decisões das instâncias inferiores ficam restritas ao estado, não causa impacto no país todo”, explica. "Goste ou não, o Congresso é quem tem competência para legislar. O Judiciário não é o órgão adequado para fazer isso. Isso é destruição do Estado de Direito.”

O professor Luiz Flávio Gomes também vê o tema com restrições. Ele explica que o ativismo praticado pelas instâncias inferiores, em aparo aos desfavorecidos, é tão preocupante quanto ao praticado pelo STF. O juiz não tem legitimidade democrática do povo para inventar regras, destaca. “Se a norma é inconstitucional, cabe ao juiz declará-la inconstitucional. Se esse juiz resolve flexibilizar demais seus entendimentos, deixa valerem suas ideologias. Seja de direita ou esquerda, essas posições deslegitimam o Judiciário. Vira um deus nos acuda. Todo mundo interpreta a sua maneira.”