Cancelamento da Súmula 291 deve ser considerada

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a jornada laborativa foi reduzida de 48 horas para 44 horas semanais. É o que determina o inciso XIII, do artigo 7º da atual Carta Política vigente. Contudo, é notório que as empresas, em determinados momentos de pico de produção, força maior ou serviços inadiáveis, possam exigir de seus empregados o elastecimento da jornada máxima estabelecida, permissivo do artigo 61 celetista.

Destarte, não nos parece razoável que, nos casos de supressão das horas extras, os empregadores sejam penalizados com o pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do Código Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque o labor extraordinário deve, tanto quanto seja possível, ser evitado, na medida em que a observância da jornada garantida constitucionalmente é norma de higiene, saúde e segurança do trabalho, em estrita consonância ao inciso XXII, do artigo 7º da Lei Maior.

No ordenamento jurídico vigente, podemos citar, por analogia, o caso do trabalho em horário noturno, em que a cessação da condição adversa faz sobrestar o pagamento do respectivo adicional pactuado – inteligência da Súmula 265 do C. TST. Assim, parece-nos que, uma vez dissipada a condição especial, seja o trabalho noturno, perigoso, insalubre ou o trabalho extraordinário, não se traduz em justiça penalizar o empregador pela supressão do pagamento correspondente. Tratam-se de condições especiais que conduzem a pagamentos condicionados às suas causas, as quais, uma vez cessadas, perdem a razão de ser, não configurando-se a perda de tal pagamento em redução salarial.

Assim sendo, “data vênia”, não nos parece razoável o entendimento consubstanciado na Súmula 291 do TST, aprovada pela Resolução Administrativa 1, de 15 de abril de 1989, que estabelece:

“A supressão pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviços acima da jornada normal. O cálculo observará a médias das horas extras suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

Neste aspecto, repita-se não nos parece justo admitir-se a penalização do empregador com o pagamento de uma indenização ao suprimir a jornada extraordinária. Tal entendimento sumulado pode traduzir-se em verdadeiro incentivo à permanência do serviço extraordinário, podendo ocasionar, inclusive, a falta de necessidade de novas contratações. Ademais disso, parece-nos que a Súmula afronta o disposto pelo artigo 5º, II, da CRFB/88, haja vista que não há lei que obrigue o empregador a pagar a indenização sem base legal.

Nesse sentido, decisões recentes proferidas nas reclamações trabalhistas 00594-2008-067-01-00-7 e 00418-2008-077-01-00-2, que tramitam perante o Tribunal Regional da 1ª Região, corroboram as presentes considerações. Desse modo, por todos os motivos expostos, parece-nos que a supressão das horas extraordinárias com a consequente regularização para a jornada máxima legal configura-se em um Direito do trabalhador do qual não pode derivar, em absoluto, qualquer direito à indenização suplementar, tendo em vista que, pela condição extraordinária, o trabalhador já deve ser remunerado na forma da Lei.