Consultor Jurídico

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

Por 

[20] GUASTINI, Riccardo. Giurisdizione e Interpretazione. in Diritto Giurisprudenziale, (org.) Mario Bessone. Torino: Giappichelli, 1996, p. 32.

[21] Idem, ibidem.

[22] Idem, p. 33.

[23] Idem, p. 34.

[24] Idem, ibidem.

[25] Idem, ibidem.

[26] Idem, p. 35.

[27] STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007.

[28] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 329.

[29]BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. p. 33; como afirma o autor em outra passagem de sua obra, “como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionária de legislar, e não um dever jurídico de fazê-lo. Todavia, há casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo uma atuação positiva, mediante a edição de norma necessária à efetivação de um mandamento constitucional. Nesta hipótese, sua inércia será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão. (...) a omissão, como regra, ocorrerá em relação a uma norma de organização ou em relação a uma norma definidora de direito.” (p. 238).

[30] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. ob.cit., p. 331.

[31] Idem, p. 331.

[32] O STF inclusive rejeita o cabimento de ação para discutir a omissão legislativa em relação a normas constitucionais de eficácia plena: “À exceção do preceito do § 3º, o teor do artigo 8º do Ato das Disposições Transitórias da Lei Fundamental veio à balha com eficácia plena, sendo imprópria a impetração de mandado de injunção para alcançar-se o exercício de direito dele decorrente.” (STF – Pleno. MI 626, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 18/06/2001)

[33] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 289; STF – Pleno. ADI – MC 1.458/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 20/09/96: “O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. (...) Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público”.

[34] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. pp. 239/240.

[35] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. ob. cit., pp. 380/383; BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. pp. 254/257. O STF vem enfrentando esta questão, em sede de controle difuso, no julgamento do RE 405.579, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, conforme Inf. STF nº 484: “O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que, com base no princípio da isonomia, estendera a empresa que trabalha com mercado de reposição de pneumáticos os efeitos do inciso X do § 1º do art. 5º da Lei 10.182/2001 (...)— v. Informativo 371. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, negou provimento ao recurso e cassou a liminar concedida, acompanhando a divergência, por entender que a extensão do beneficio fiscal à recorrida, por meio da interpretação conforme à Constituição, em decisão de efeitos aditivos, seria a solução mais adequada ao ordenamento constitucional. Considerou que o Tribunal a quo, ao conceder a segurança, não violou os princípios da legalidade nem da isonomia tributária, mas os aplicou corretamente, pois, enquanto perdurar o benefício fiscal às montadoras e fabricantes, a cobrança da alíquota integral do imposto de importação sobre a recorrida parece inconstitucional. Ressaltou, ainda, que, no caso, a interpretação conforme não exigiria a observância da reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF, haja vista que ausente a declaração da nulidade da norma legal. Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Carlos Britto, reafirmando os votos proferidos anteriormente, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito”.

[36] Cf. KELSEN, Hans. La Garanzia Giurisdizionale (La Giustizia Costituzionale). in La Giustizia Costituzionale. Milano: Giuffrè, 1981, p. 174. Cf. também o excelente estudo de ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 179/186.

[37] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 1219.

[38] “Art. 103. (...)

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

[39] “A ação direta de inconstitucionalidade por omissão configura, como se depreende singelamente, modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente”. (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 235).

[40] STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007.

[41] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 236; ver STF – Pleno, ADI – QO 2.162/DF. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 09/06/2000. Cf. as críticas do autor à decisão do STF quanto à impossibilidade de “conversão de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta genérica, à vista da diversidade de pedido entre uma e outra” (pp. 245/246); Cf. também a decisão citada pelo autor: STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003.

[42] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. ob.cit., p. 287.

[43] “A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão” (STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007).

[44] STF – Pleno. ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ. 06/09/2007: “Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável (...)”.

[45] O STF entende não caber medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, haja vista a impossibilidade de se antecipar em sede cautelar aquilo que, mesmo em decisão de mérito, não é permitido, ou seja, a formulação da norma faltante: “- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF”. (STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003).

[46] “Portanto, a decisão que pronuncia a inconstitucionalidade por omissão total conterá sempre a constituição em mora do Poder ou órgão administrativo que permaneceu inerte quando deveria ter atuado”. (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 250).

[47] “- A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.” (STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003).




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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