Consultor Jurídico

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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[3] Sobre o ativismo judicial nos países do sistema common law, cf. a excelente obra coletiva: DICKSON, Brice (ed.) Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. Oxford: Oxford University Press, 2007.

[4]BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 32.

[5] BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 48/49: “Nos países que adotam o sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis, os eventuais conflitos políticos de índole constitucional não se resolvem, em caráter definitivo, pela decisão da maioria, mas, ao contrário, por uma decisão do Tribunal Constitucional”.

[6] HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Buenos Aires: Astrea. 2007, p. 285: “La función de la jurisdicción constitucional consiste en la limitación, la racionalización y el control del poder estatal y social; (...) reside en la nueva protección de las minorías y los débiles, en la reacción oportuna a los nuevos peligros para la dignidad humana, em su carácter no impolítico de orientación y respuesta.”

[7]“(...) a Constituição se apresenta como um sistema preceptivo que emana do povo como titular da soberania, em sua função constituinte, preceitos dirigidos tanto aos diversos órgãos do poder pela própria Constituição estabelecidos como aos cidadãos. (...) Porém, a Constituição não é só uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, lex superior.” (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. ob.cit., p. 55).

[8] GUASTINI, Riccardo. La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano. In Ragion Pratica, nº 11, Ano VI. Genova: Compagnia dei Librari, 1998, p. 185: o autor italiano, não sem antes considerar o referido conceito mais sugestivo que preciso, apontou sete condições para que se considere um ordenamento jurídico completamente impregnado pela constituição: (1) uma constituição rígida, (2) a garantia jurisdicional da constituição (jurisdição constitucional), (3) a força vinculante das normas constitucionais, (4) a “sobre-interpretação” da constituição, (5) a aplicação direta das normas constitucionais, (6) a interpretação conforme a constituição das leis e (7) a influência da constituição sobre as relações políticas. Embora o Mestre italiano refira-se ao ordenamento italiano, suas lições são inteiramente aplicáveis a outros ordenamentos jurídicos que possuem em seu centro uma constituição materializada como a italiana e a brasileira. (pp 186/192).

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 291: “Garantir direitos individuais foi sempre a nota suprema ou a razão maior do controle de constitucionalidade, pelo menos como ele se estabeleceu de acordo com a tradição americana, (...)”.

[10]“A democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas, também, na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos decisórios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 58).

[11] RUIZ, Marian Ahumada. La Jurisdicción Constitucional en Europa. Madrid: Civitas, 2005, p. 52.

[12] Idem, p. 54.

[13] “(...) nos processos da interpretação constitucional estão incluídos potencialmente todos os órgãos do Estado, todos os poderes públicos, todos os cidadãos e os grupo. Não há um numerus clausus de intérpretes da Constituição” (HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. ob.cit., p.264); cf. também HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental da constituição”. Porto Alegre: Safe, 1997.

[14] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe. 1991, pp. 14/16/23: “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade” (pretensão de eficácia). (p. 14) (...) “A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social”. (p. 15) (...) “A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia”. (p. 16) (...) “A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. (p. 23)”

[15] Idem, p. 28.

[16] Julgamentos ocorridos e pendentes como (i) da fidelidade partidária (MS 26.603/DF), (ii) do recebimento das denúncias sobre o caso “mensalão” (Inq. 2.245/MG), (iii) do direito de greve dos funcionários públicos (MI 712-8/PA), (iv) da questão das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3.510/DF), (v) da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos (ADPF 54/DF), (vi) da possibilidade do registro eleitoral dos candidatos “fichas-suja” (ADPF 144/DF), (vii) da proibição do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário (ADC 12/DF), (viii) que foi estendida aos demais Poderes do Estado sob o fundamento do princípio da moralidade administrativa (RE 579.951/RN), (ix) dos limites à edição de medidas provisórias para abertura de créditos extraordinários do orçamento da União Federal (ADI-MC 4.048/DF), (x) das ações afirmativas referentes ao sistema de cotas em universidades (ADIs 3.330/DF e 3.314/DF), (xi) da impossibilidade de prisão civil do depositário infiel, por força de Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos (HC 87.585/TO), (xii) da demarcação contínua de terras de reservas indígenas (caso Raposa Serra do Sol) (Pet. 3.388/RR), (xiii) da restrição da venda de bebidas alcoólicas nas estradas (ADI(s) 4.017/DF e 4.063/DF), (xiv) das restrições impostas aos motoristas em razão do consumo de bebidas alcoólicas pela Lei nº 11.705/08 (Lei Seca) (ADI 4.103/DF), (xv) do reconhecimento de eficácia jurídica cível (art. 1.723 do NCC) nas uniões estáveis entre homossexuais (ADPF 132/RJ), (xvi) da própria Lei de Imprensa (ADPF 130/DF) e tantos outros são provas da expansão do papel do STF na construção de nossa sociedade democrática; mais do que nunca, o STF tem se apresentado como o foro privilegiado de discussão acerca dos valores éticos e morais de nosso tempo, de modo que suas decisões repercutem por toda a sociedade brasileira e ajudam a construir nossa realidade democrática.

[17] BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. in A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil, Luís Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 35.

[18] “(...) A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal - que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte - não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.” (STF – Pleno. ADI-MC 2.010/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 12/04/2002).

[19] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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