Consultor Jurídico

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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O STF já havia enfrentado os mesmos tema e pedido, tendo recusado o suprimento da lacuna por meio de sentença constitutiva com a aplicação analógica da Lei 7.783/89, limitando-se a declarar a mora e a dar ciência para o Poder Legislativo suprir a lacuna.[71]

Porém, passados quase vinte anos de vigência da Constituição de 1988, a lei a que se refere o seu art. 37, VII, ainda não havia sido (e ainda não foi) editada, não obstante as citadas e reiteradas decisões do STF reconhecendo a mora legislativa e intimando o Poder Legislativo para que suprisse a lacuna inconstitucional.

Este estado de omissão contínua e persistente do legislador democrático, negando a concretização normativa plena de dispositivo constitucional, vem provocando insegurança e prejuízos à população, haja vista que a ausência de regramento do direito de greve dos funcionários públicos tem colocado constantemente em risco a continuidade de serviços públicos essenciais, como saúde, educação, justiça, segurança pública, etc.

Com efeito, neste estágio de coisas e conseqüências, não se pode mais justificar inércia legislativa tão prolongada, de forma que se o STF, mais uma vez provocado, não interviesse de maneira mais decisiva, poderia até se falar, como acentuou o Min. GILMAR MENDES em seu voto condutor do MI 708[72], em verdadeira “omissão judicial”.

Se à reiterada omissão legislativa inconstitucional, se somasse uma também reiterada “omissão judicial”, tudo estaria perdido para a força normativa da Constituição, que se encontraria desprotegida diante da inércia dos poderes constituídos, pondo-se em risco a efetividade não apenas do dispositivo constitucional não regulado, mas da constituição como um todo.

Não se pode negar que uma atuação mais positiva e criativa do STF nestes casos extremos, longe de violar a constituição, prestaria para assegurar a sua própria normatividade, além de representar uma resposta institucional à inatividade do legislador.

Neste sentido, o STF abandonou seu comportamento auto-restritivo no âmbito de aplicação do mandado de injunção e, julgando os MI(s) 670, 708 e 712[73], acerca da regulação do direito de greve dos servidores públicos civis, formulou diretamente a regra faltante para o caso concreto, mandando aplicar por analogia a legislação referente ao direito de greve do setor privado (Lei 7.783/89), devendo ainda ser adequada esta aplicação analógica às particularidades dos serviços públicos essenciais.

Dessa maneira, foi dado um passo decisivo para o aperfeiçoamento e dotação de eficácia ao sistema de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, sendo fixada a idéia da atuação do STF como autêntico legislador positivo em hipóteses excepcionais de reiterada e inconstitucional omissão legislativa.

Faz-se necessária a afirmação da idéia, em favor da própria constituição, de que a reserva de poder legislativo representa, em muitas hipóteses, um verdadeiro dever de legislar, de forma que o seu não cumprimento reiterado permitirá, como alternativa para assegurar a supremacia do Texto Constitucional[74], ao STF proferir sentenças aditivas voltadas ao suprimento das lacunas inconstitucionais.

Isto não significa retirar do legislador democrático de cada época a prioridade na concretização da Constituição, mas sim reconhecer que a inércia deste legislador, tanto como suas ações, pode violar esta mesma Constituição, impedindo a sua efetiva concretização; e mais, que tal violação deve se sujeitar ao controle do Poder Judiciário, e que este controle deve ter por finalidade remover este obstáculo, e não apenas pura e simplesmente reconhecer a sua existência, sob pena do próprio Poder Judiciário também se omitir em realizar a força normativa da Constituição.

O Poder Judiciário, notadamente o STF, deve substituir o Poder Legislativo e formular, sempre a partir do próprio sistema normativo, a norma faltante que impede a eficácia normativa da Constituição.

Porém, este comportamento mais ativo suscita questionamentos acerca do ativismo judicial, especialmente sob o enfoque dos limites impostos pelo princípio da separação de poderes; acontece que o jogo democrático de distribuição de funções no âmbito da separação de poderes, como prática constitucional, não representa um fim em si mesmo e, como instrumento em favor do caráter verdadeiramente normativo da constituição e dos direitos e liberdades fundamentais[75] não pode servir de obstáculo ao STF para atuar “em substituição” ao poder estatal omisso.

A normatividade da Constituição e a positivação dos direitos fundamentais provocam modificações no Estado atual e principalmente no tocante ao funcionamento dos órgãos estatais, impondo uma revisão de qualquer concepção ortodoxa do conteúdo e do papel que cumpre o princípio da separação dos poderes no vigente Estado Constitucional de Direito, especialmente em razão do crescimento institucional do Poder Judiciário e de sua tarefa de controle da conformidade dos atos públicos e particulares com a Constituição e, em especial, com os direitos fundamentais.

Como adverte nosso grande mestre Paulo Bonavides:

“A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação dos poderes”[76]

Portanto, como afirmamos no intróito deste trabalho, a jurisdição constitucional não se justifica mais em razão apenas de sua tarefa defensivista; destaca-se, no vigente Estado Constitucional de Direito, a interpretação construtiva (doutrina constitucional) do texto constitucional e da vontade da constituição levada a efeito pelos Poder Judiciário, e em especial pelos Tribunais Constitucionais como o STF; em suma, o constitucionalismo democrático moderno, inevitavelmente, repercute um certo protagonismo judicial – do juiz constitucional, pois como adverte Luis Prieto Sanchís:

“O que às vezes depreciativamente se denomina judicialismo ou protagonismo judicial é, em minha opinião, um resultado inevitável do Estado Constitucional de Direito. (...) O que diz unicamente é que a força normativa da Constituição vigente e dos direitos que esta consagra descansa, e só pode descansar eficazmente, em sua garantia judicial.”[77]

De tudo que foi dito até aqui, resta evidente que a mudança de postura do STF no âmbito do controle de constitucionalidade da omissão legislativa, representada pela nova dimensão normativa conferida às decisões no mandado de injunção, chegou até um pouco tarde, embora antes tarde do que nunca!


[1] CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in the Contemporary World. Indianapolis: Bobbs-Merril. 1971, p. 1: “Judicial review of the constitutionality of legislation presents an exciting and perplexing encounter between legislator and judge, between statute and judgment”.

[2] Estas teorias centram-se, basicamente, (i) na idéia de ilegitimidade democrática de juízes não eleitos pelo povo e que não respondem por seus atos, virem a anular leis estabelecidas pelos representantes eleitos do e pelo povo (representantes da “vontade popular”); (ii) na ausência de um controle democrático sobre as decisões definitivas tomadas pelos Tribunais Constitucionais; e (iii) na impossibilidade de demonstrar-se racionalmente o porquê de considerar que estes juízes protegem melhor os direitos fundamentais do que as legislaturas democráticas. Sobre o tema, destaque para as obras de BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven: Yale University Press, 1986, que se refere à denominada dificuldade contra-majoritária: “The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system” (p. 16); e de ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press. 1980: este autor esboçou o que é considerado por muitos a mais coerente e bem fundamentada doutrina dos limites democráticos do judicial review; o autor afirmou que o controle judicial de constitucionalidade deve limitar-se a assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação no procedimento democrático de tomada de decisões. Recentemente, também nos Estados Unidos, JEREMY WALDRON, embora reconhecendo que o judicial review não é inapropriado em todas as circunstâncias, renovou críticas à legitimidade do instituto: The Core of the Case Against Judicial Review. Yale Law Journal n° 115 (2006), pp. 1.346/1.406. Por sua vez, há quem afirme nos Estados Unidos o significativo enfraquecimento das críticas ao judicial review e à doutrina lançada pelo Chief Justice Marshall em Marbury v. Madison: GRIFFIN, Stephen M. The Age of Marbury: Judicial Review in a Democracy of Rights (September 3, 2003). Tulane Law School Working Paper n° 2003-01, disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=441240; havendo ainda quem afirme por lá a superação desta discussão por outra, distinta embora relacionada: a temática em torno da supremacia do Judiciário: GREENE, Jamal. Giving the Constitution to the Courts. Yale Law Journal n° 117 (2008), pp. 888/919: “Judicial supremacy is the new judicial review” (p. 886); “It should not be surprising that constitutional theorists have shifted their gaze from judicial review to judicial supremacy” (p. 918). Sobre estas objeções e as respostas às mesmas: ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucoinal. 4ª ed. Madrid: Civitas, pp. 178/208; BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. Legitimidade Democrática e instrumentos de realização. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 47/120.




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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