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Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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Segundo o ministro Moreira Alves, a segunda posição, acima indicada, só pode ser admitida se aceitar-se a tese da eficácia constitutiva da sentença no mandado de injunção, ao passo que a terceira posição, adotada pelo STF, se mostra coerente com a idéia de sentença dotada de caráter mandamental. [62]

Quanto ao interesse processual no Mandado de Injunção, este persiste apenas até que seja editada a norma regulamentadora cuja ausência justificava a impetração[63], embora não desapareça na pendência de projeto de lei pertinente ao tema[64].

Eficácia da decisão

O tema mais relevante é, sem dúvida, vinculado ao conteúdo e eficácia da decisão no Mandado de Injunção: (i) deveria o Poder Judiciário, após reconhecer a mora regulamentar, proferir decisão tão-somente no sentido de determinar ao Poder omisso que pratique a colmatação da lacuna (eficácia mandamental) ou (iii) seria permitido ao Poder Judiciário, julgando o caso concreto, suprir diretamente a norma faltante, formulando regra concreta com eficácia para as partes ou até mesmo solução com eficácia geral, viabilizando assim, e desde já, os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais prejudicados pela omissão inconstitucional?

A resposta a esta pergunta representa também solução para os questionamentos finais levantados pelo ministro Gilmar Mendes, antes transcritos: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Os que defendem que o Poder Judiciário poderia formular diretamente a norma faltante, com eficácia inter parts ou ainda erga omnes, assim argumentam sob o fundamento de que o art. 5º, LXXI, da CF/88, instituiu garantia fundamental voltada para viabilizar diretamente os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais obstados pela omissão inconstitucional, o que não seria alcançável por uma decisão que se limita a reconhecer a mora e “ordenar” o suprimento da omissão pelo Poder inerte[65].

Porém, não foi esta a posição que prevaleceu, ao menos inicialmente, e durante um bom tempo, no Supremo Tribunal Federal. A Corte, até os julgamentos dos já citados MI(s) 670, 708 e 712[66], restringiu o uso do mandando de injunção, considerando inadmissíveis decisões com conteúdo normativo, sendo permitidas apenas decisões que revestissem conteúdo meramente mandamental.

O que significa dizer que o Tribunal deveria limitar-se a reconhecer a mora e a dar ciência ao responsável pela regulamentação omissa para que este supra a ausência atacada[67], tal como ocorre com a sentença na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para o ministro Moreira Alves, diversas seriam as razões contra o argumento da possibilidade do Poder Judiciário suprir diretamente a lacuna: (i) esta posição tornaria o mandado de injunção inábil para viabilizar o exercício da maioria dos direitos, garantias ou prerrogativas constitucionais que dependem de regulação, e isto se daria por duas razões distintas: (ii.i) porque o gozo de alguns destes direitos ou garantias depende de organização prévia de determinados serviços ou alocação de recursos, sendo então inútil o Poder Judiciário determinar o gozo destes direitos se inexistentes os recursos ou os serviços (Calmon de Passos); (i.ii) porque em certas hipóteses o Poder Judiciário não possuiria “condições técnicas” para proceder a regulamentação, o que poderia acarretar casos de non liquet; (ii) o perigo de haver várias decisões diferentes, todas de eficácia normativa, criando regulamentações conflitantes sobre o mesmo tema, haja vista a ausência de concentração da competência processual em um único Tribunal (cf. nota 55, supra); (iii) na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma apenas para o caso concreto, estaria inviabilizada a proteção do exercício de direitos inerentes à soberania popular, pois estes direitos requerem uma regulamentação coletiva e não individual; (iv) ainda considerando a tese da formulação da norma faltante apenas para o caso individual, haveria o óbice da coisa julgada entre as partes não poder ser afastada ou modificada pela regulamentação pretendida, que viesse a ser implantada posteriormente; (v) por outro lado, na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma faltante com eficácia erga omnes, teríamos o óbice de ser permitido, no controle incidental, aquilo que não foi permitido, pela Constituição, no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade da omissão inconstitucional (art. 103, §2º, CF/88).[68]

Por fim, e ainda mais importante, o STF considerou que os princípios democrático, da legalidade e da separação de poderes seriam fundamentos suficientes a não permitir que o Poder Judiciário, mesmo para proteção de direitos constitucionais diante da omissão legislativa inconstitucional no âmbito do mandado de injunção, substitua o Poder Legislativo na tarefa de construir a norma regulamentadora faltante.

É certo que esta posição do STF, se auto-restringindo e excluindo do mandado de injunção eficácia compatível com um eficiente sistema de garantias e proteção de direitos e posições subjetivas constitucionais, recebeu severas críticas por parte da doutrina:

“É que não se ajusta aos lindes do instituto a idéia de determinar a quem quer que seja que expeça um ato normativo. (...) a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI) e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do processo. O objeto da decisão não é uma ordem ou uma recomendação para edição de uma norma. Ao contrário, o órgão jurisdicional substitui o órgão legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária.” [69]

Por certo que a plena eficácia do mandado de injunção só seria obtido se o STF formulasse diretamente a norma regulamentadora faltante, de modo que viabilizasse de imediato o exercício do direito constitucional obstado pela omissão inconstitucional, possibilidade esta que foi, como vimos, de plano afastado pelo Tribunal.

Porém, como dito, em julgados recentes, todos de 2007, o STF mudou sua posição, emprestando maior eficácia à garantia processual, indo além da pura e simples declaração da mora e da ciência ao Poder para supri-la dentro de um prazo determinado, chegando a formular diretamente a norma faltante reclamada. É o que se passa demonstrar.

O julgamento dos MI(s) 670, 708 e 712 e a separação de poderes

Como demonstrado acima, o STF, apoiado especialmente no princípio da separação dos poderes, tem tradicionalmente se auto-restringido, tanto em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, quanto ao Mandado de Injunção, em sua tarefa de suprir as lacunas decorrentes das omissões inconstitucionais do legislador, limitando-se a declarar a mora e a notificar (decisão mandamental) ao Poder inerte para legislar. Este comportamento do STF tem resultado em uma aplicação muito restritiva destes institutos.

Com efeito, é o Poder Legislativo o titular da prioridade no cumprimento da função de densificação normativa dos significados constitucionais, de exercer a política constitucional; por outro lado, essa reserva político-constitucional do Poder Legislativo não pode ser entendida como um poder ilimitado, cujo não exercício possa representar uma paralisia legítima da força normativa da Constituição e, em especial, dos significados constitucionais pendentes de regulação.

Sem embargo, a omissão legislativa inconstitucional, por si só, representa um desvio institucional, um desrespeito à supremacia da constituição; porém, para a ordem fundamental, muito mais grave do que a omissão em si, se apresentam as conseqüências decorrentes do vazio legislativo, as situações em que direitos constitucionais, inclusive fundamentais, não podem ser plenamente exercidos em razão do desvio omissivo.

Daí que, o mero reconhecimento da mora legislativa e a ciência ao Poder omisso para o suprimento da lacuna representam muito pouco em termos de atuação em nome da força normativa da Constituição e dos direitos fundamentais; na verdade, o que se espera é o imediato suprimento da omissão e o afastamento de suas conseqüências indesejadas.

O STF passou a ter esta esperada postura mais ativa no julgamento conjunto dos MI(s) 670, 708 e 712.

Nas ações constitucionais referidas, discutia-se a possibilidade de exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/88, mesmo diante da ausência da lei ordinária exigida para sua regulamentação[70]; nestes mandados de injunção, havia pedido para que a lacuna fosse suprida por meio da integração analógica com a aplicação da Lei 7.783/89, que regula o exercício de greve no setor privado.




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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