Consultor Jurídico

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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Meios de controle da omissão legislativa inconstitucional

O apontamento dos meios de controle da constitucionalidade da omissão legislativa inconstitucional, tal como formulados pelo constituinte de 1988, consiste na etapa inicial da resposta ao segundo questionamento do ministro Gilmar Mendes: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna?”. Por sua vez, a resposta completa depende das técnicas e efeitos das decisões judiciais que podem ser proferidas nestes “meios de controle”.

O constituinte de 1988 demonstrou especial preocupação em proteger a força normativa da constituição contra as omissões ilícitas dos Poderes Legislativo e Executivo, instituindo dois especiais processos de controle de constitucionalidade destas omissões: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

Como o suprimento dos atos omissivos inconstitucionais consiste em condição da própria força normativa da constituição, resta evidente que o satisfatório desenvolvimento destas técnicas processuais de controle é fundamental para a própria realização do Estado Democrático de Direito e dos seus valores estruturais, como a dignidade da pessoa humana, a soberania, a liberdade, a democracia, o pluralismo político e a proteção das minorias.

Importa mais, no estudo destas técnicas processuais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas inconstitucionais, a amplitude e conteúdos possíveis das decisões, o que envolve a permanente tensão entre a busca pela efetividade da constituição e dos direitos fundamentais nela reconhecidos e os limites impostos à criação judicial do Direito pelo princípio democrático e pelo princípio da separação de poderes.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão consiste, nos termos do art. 103, §2º da CF/88[38], em ação de controle abstrato de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Portanto, trata-se de espécie de processo objetivo[39] de “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis”, que não se dirige “à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente, à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir” [40].

Como observa Barroso[41], a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não corresponde à espécie de ação autônoma, mas a uma ação direta de inconstitucionalidade que, segundo sua configuração constitucional, também pode ter por objeto a omissão normativa, mantido o objetivo de assegurar a supremacia da constituição.

Os legitimados para propor esta espécie de ação, sempre tendo em vista não a defesa de suas posições subjetivas, mas a defesa da própria ordem constitucional, são os mesmos legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade[42].

O interesse na propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão está presente ainda que já iniciado o processo legislativo, podendo então a inércia na deliberação também ser alvo do controle abstrato da omissão[43].

Eficácia da decisão

Não obstante o objetivo desta ação ser o de suprir a lacuna inconstitucional, o STF decidiu que deve, ao decidir pela inconstitucionalidade, limitar-se a reconhecer, com eficácia erga omnes, a mora legislativa, podendo ainda indicar um prazo para que a lacuna seja suprida[44], e, na hipótese de omissão praticada por órgão administrativo, determinar que o mesmo supra a lacuna no prazo de trinta dias.

Mesmo em julgamento final de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão[45], o STF deve se restringir a declarar a mora do legislador e a lhe dar ciência da decisão para que supra a omissão[46], não se admitindo a possibilidade de formulação direta da norma faltante, seja em razão da própria literalidade do §2º do art. 103 da CF/88[47], seja sob o fundamento da violação ao princípio da separação de poderes ou da proibição do Tribunal atuar como legislador positivo[48].

Daí o caráter dúplice da sentença desta espécie de ação: (i) declaratória da omissão legislativa inconstitucional e (ii) mandamental no tocante à ciência ao Poder omisso acerca da pronúncia de inconstitucionalidade da omissão para que este adote “as providências necessárias” a que se refere o §2º do art. 103, da CF/88.

Ainda que se considere insuficiente a eficácia da sentença, nos moldes em que decidido pelo STF, não se pode negar que, diante do limite semântico imposto pelo enunciado normativo do §2º do art. 103 da CF/88, entendimento diverso, no sentido da possibilidade da formulação da norma faltante diretamente pelo STF (eficácia constitutivo-normativa da decisão), embora desejado, importaria em evidente mutação constitucional, pois não se trataria de uma nova construção interpretativa dentro dos limites semânticos do texto interpretado, mas de verdadeira mudança informal do próprio texto, sofrendo então de um acréscimo de questionamento sob o aspecto de sua legitimidade democrática.

Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção consiste, nos termos do art. 5º, LXXI[49], em ação de controle incidental de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo, que visa proteger direitos assegurados pela CF/88, cujo exercício se encontra obstaculizado em razão da omissão fiscalizada.

Como ensina Luís Roberto Barroso[50], “o mandado de injunção destina-se ao controle incidental da omissão, tendo sido concebido para a tutela de direitos subjetivos constitucionais, frustrados pela inércia ilegítima do Poder Público”.

Portanto, o grande traço diferencial entre o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é que por meio do primeiro se exerce o controle concreto e incidental de constitucionalidade da omissão legislativa, ao passo que, por meio da segunda, como visto, se realiza o controle abstrato e concentrado[51].

Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a competência para processar e julgar o mandado de injunção não é exclusiva do STF, porém também não é distribuída por todos os juízes, como é típico do controle incidental de constitucionalidade; as competências originária e recursal para o mandado de injunção são definidas na CF/88, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF[52], no art. 105, I, h, para o STJ[53], e no art. 121, §4º, V, para os Tribunais Regionais Eleitorais[54].

As regras constitucionais que fixaram as competências para processar e julgar originariamente o mandado de injunção, acima indicadas, deixam claro que o critério utilizado pelo constituinte foi o que leva em consideração a pessoa ou órgão responsável pela elaboração da norma faltante, isto é, o critério ratione personae[55].

Como o mandado de injunção visa proteger direitos subjetivos cujo exercício encontra-se obstado em razão da omissão regulamentar, os legitimados para propor a ação serão sempre os titulares das posições subjetivas prejudicadas pela omissão[56], seja pessoa física ou jurídica, seja ainda as entidades de classe, associações ou sindicatos.

Em relação a estes últimos, por decorrência do entendimento do STF, dotado de conseqüências mais amplas, no sentido da aplicação analógica ao mandado de injunção da legislação constitucional e infraconstitucional[57], e da jurisprudência pertinentes ao mandado de segurança[58], admite-se a impetração do mandado de injunção coletivo[59], sendo possível então a figura da substituição processual por organização sindical, entidade de classe ou associação (art. 5º, LXX, b, CF/88).

Quanto à legitimidade passiva, a questão é mais complexa; Luís Roberto Barroso[60] aponta três posições diversas: (i) a primeira considera legitimados a autoridade ou órgão público omisso e, em litisconsórcio necessário, a parte privada ou pública que deverá suportar o ônus caso venha a ser realizada a regulamentação faltante; (ii) a segunda posição considera legítima apenas a parte privada ou pública que deverá cumprir com as obrigações decorrentes da regulamentação omitida; (iii) por fim, a terceira posição, que foi adotada pelo STF, no sentido de serem legitimados tão-somente a autoridade ou órgão público omisso na regulamentação exigida constitucionalmente[61].




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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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