Consultor Jurídico

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

Por 

Segundo Ahumada Ruiz[12], sob a perspectiva democrática, a jurisdição constitucional consistiria no “foro privilegiado de discussão dos princípios constitucionais”; do processo de discussão, também desenvolvido fora dos Tribunais Constitucionais e com a participação de atores que não possuem acesso direto aos mesmos[13], resultaria uma doutrina constitucional sempre sujeita à aceitação social e à confirmação ou conformação posterior pelos mesmos Tribunais; sendo assim, esta doutrina elaborada não pode ser considerada o ponto final deste processo de discussão, mas sim o parâmetro, projetado para o futuro, de uma discussão mais ampla e coletiva a propósito da própria realização das aspirações constitucionais.

Isto nos obriga a reconhecer nos Tribunais Constitucionais o papel destacado na “modelação do acordo sobre os conteúdos da Constituição e, o que não é menos importante, da percepção social da normatividade da Constituição”.

Portanto, a jurisdição constitucional não se justifica em razão apenas de sua tarefa defensivista, mas também por seu trabalho fundamental de desenvolver uma interpretação construtiva (doutrina constitucional) do texto constitucional e da vontade da constituição, interagindo-os e coordenando-os com a realidade social, econômica e política.

No âmbito desta função de interação entre constituição e realidade (função construtiva-normativa), a prática da jurisdição constitucional permite o constante diálogo entre a norma constitucional e a realidade regulada, uma conformando a outra, condicionando-se reciprocamente, de modo que a interpretação desenvolvida pelos Tribunais Constitucionais cumpra um papel dinâmico e fundamental na realização da pretensão de eficácia da constituição, possibilitando assim que os textos constitucionais adquiram aquela superior força normativa a que se referiu Hesse[14].

Por esta razão, o gigante constitucionalista alemão chegou a afirmar que “o significado superior da Constituição normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competência das Cortes Constitucionais (...), que estão autorizadas, com base em parâmetros jurídicos, a proferir a última palavra sobre os conflitos constitucionais.”[15]

Disso resulta o quanto positiva é a participação da jurisdição constitucional, não apenas na construção da ordem jurídica, mas também na própria formação da realidade política e social coordenada e mutuamente condicionada com a realidade constitucional.

Desta ativa colaboração para a eficácia da constituição resulta a característica da jurisdição constitucional em pautar comportamentos e decisões do Estado e da própria sociedade, passando assim a possuir o status de importante fonte de expectativas e condutas, especialmente se sua atuação ocorre diante do “vazio” deixado pela inércia dos demais poderes constituídos.

Portanto, a construção interpretativa do conteúdo constitucional, levada a efeito pelos Tribunais Constitucionais, gera expectativas e provoca mudanças no comportamento dos cidadãos e na própria realidade que simultânea e reciprocamente orienta e vincula.

Estas circunstâncias revelam o quanto os Tribunais Constitucionais, ao desenvolverem o conteúdo das constituições, resolvendo os conflitos de índole e parâmetro constitucional, especialmente aqueles que envolvem os valores morais, devem sempre levar em conta as expectativas que criam e a realidade que transformam, pois ambas sofrem diretamente os efeitos de suas normas-decisão; assim, as conseqüências das decisões do STF tornam-se resultado e, ao mesmo tempo, fatores vinculativos das mesmas.

O ativismo judicial do STF e a sociedade brasileira

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no papel de “guardião da Constituição” (art. 102, CF/88) e sob o pretexto de fazer valer a supremacia normativa desta constituição, tem revelado um significativo ativismo judicial nos últimos anos; este ativismo judicial tem sido marcado principalmente, não obstante unicamente, em função das matérias que tem julgado[16].

Esta expansão do papel do STF, por sua vez, pode ser considerada um estágio destacado do fenômeno mais amplo de expansão do papel do próprio Poder Judiciário que, segundo Luís Roberto Barroso[17], vincula-se ao evento da judicialização da vida (judicialização das questões políticas e sociais), também vinculada ao paradigma da constitucionalização dos ordenamentos jurídicos.

Com efeito, com os conflitos da vida constitucionalizados e judicializados, resta evidenciada a importância do comportamento positivo do Poder Judiciário e particularmente do STF como guardião da Constituição[18]; o reflexo não poderia ser outro senão a presença deste significativo rol de matérias sujeita ao controle judicial do STF, deixando clara a inegável realidade do fenômeno atual do ativismo judicial como decorrência do próprio modelo de constitucionalismo adotado no Brasil desde o fim dos anos 80 do século XX.

Mas é claro que este fenômeno não é bem aceito por toda a comunidade política e acadêmica, sendo muitos os que acusam o STF de excesso em sua atuação em detrimento do princípio democrático e do funcionamento harmonioso das instituições republicanas no âmbito de nossa separação de poderes.

Por sua vez, este ativismo judicial, e as críticas correspondentes, não se referem apenas ao conjunto de matérias relevantes sobre as quais o STF interfere, mas também ao conteúdo e à eficácia das decisões da Corte no que se têm denominado de criação judicial ou jurisprudencial do Direito.

O julgado mais importante que envolve esta temática, do qual ainda voltaremos a tratar, refere-se à mudança de posição do STF quanto aos efeitos das decisões no Mandado de Injunção, onde, julgando o direito de greve dos funcionários públicos[19], a Alta Corte não se limitou a declarar a mora do legislativo, como fazia anteriormente, mas determinou o gozo deste direito por aplicação analógica da lei que regula o direito de greve da iniciativa privada (lei n. 7.783/89), suprindo omissão legislativa inconstitucional por meio de sentença aditiva.

A criação judicial do Direito

O ativismo judicial de uma Corte Constitucional é medida não apenas em relação às matérias que julga, mas também ao conteúdo e eficácia de suas decisões.

Sob o pretexto de garantir judicialmente a força normativa das constituições, os Tribunais Constitucionais desenvolvem judicialmente o conteúdo de seus textos; por sua vez, este desenvolvimento judicial não se realiza de modo meramente mecanicista, com absoluta passividade perante o sentido literal dos textos constitucionais, mas também por meio de uma atividade criativa que se justifica por razões diversas; esta criatividade é ainda mais acentuada nas hipóteses das omissões inconstitucionais do legislador.

A doutrina constitucional tem feito referência a uma criação judicial do Direito (judicial law-making). Riccardo Guastini[20] indica pelo menos quatro significados distintos em que tem sido utilizado o termo criação judicial do Direito:

(1) no primeiro sentido, a expressão refere-se à situação dos juízes produzirem, tal como os órgãos legislativos ou outros dotados de autoridade normativa, decisões “dotadas de uma eficácia geral, erga omnes.”[21];

(2) no segundo sentido, os juízes criam o direito entendido como a norma individual kelseniana, que é produzida pela dinâmica de aplicação da norma geral hierarquicamente superior e que lhe representa o fundamento de validade[22];

(3) em um terceiro sentido, pode-se afirmar pela criação judicial do Direito por entender-se “que a interpretação dos textos normativos (atividade típica dos juízes) não é uma operação cognitiva de normas (pré-existentes), mas produtiva de normas (novas)”[23]; o significado de uma disposição normativa não seria pré-constituída à interpretação, mas sim uma “variável dependente desta”[24], de forma que o direito nasceria da interpretação, e não das leis, “ou ao menos da colaboração entre legislador e intérpretes”.[25] Em suma, neste sentido, os juízes não apenas criariam o Direito, mas todo o Direito seria criado pelos juízes.

(4) no quarto sentido apontado pelo professor italiano, os juízes criam o Direito na medida em que, às vezes, eles avançam para além da interpretação de textos normativos (fontes) pré-existentes, formulando e aplicando normas novas. Trata-se, segundo o pensamento do ilustre professor, de típica atividade judicial de formulação de normas novas, não-expressas, perante lacunas ou antinomias (integração do Direito), sem que a norma criada possa ser “sensatamente” considerada o significado de qualquer texto pré-existente. [26]




Topo da página

 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 14/07/2009.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.