Juiz deve analisar se denúncia narra crime praticado

É dever do juiz conferir se a imputação feita no flagrante e na denúncia tem fundamentação razoável. Isso significa que o juiz deve verificar se existem no inquérito policial elementos para que a acusação seja realmente a do crime praticado. O entendimento é do desembargador Ivan Marques, da 2ª Câmara de Direito Criminal de Tribunal de Justiça de São Paulo, para conceder liberdade provisória para um acusado de tráfico de drogas, que foi preso com 4,1 gramas de cocaína.

O pedido de liberdade foi negado liminarmente pela primeira instância e a decisão foi posteriormente confirmada. A defesa do acusado apelou ao TJ paulista que, apesar de admitir que a nova lei de drogas (Lei 11.343/06) não admite liberdade provisória para acusados de tráfico, considerou estar diante de uma situação peculiar.

A peculiaridade estava no fato da tipificação do crime. Os desembargadores discutiram se portar 4 gramas de cocaína fazia do acusado um traficante. A reposta foi não. “No caso, não vejo evidente a figura do tráfico. Isso porque a quantidade de droga apreendida é pequena”, considerou Ivan Marques, relator.

O desembargador lembrou que não existiam outros elementos no processo que o autorizasse a afirmar que o caso era realmente enquadrável no artigo 33 da Lei 11 343/06 (o artigo dispõe sobre o crime de tráfico de entorpecentes), “pois nem mesmo os policiais que prenderam o réu fizeram qualquer menção ao comércio daquelas drogas. Trata-se evidentemente de uma primeira aferição e não de um prejulgamento do réu”.

“Penso que seja dever do julgador aferir se a imputação feita no flagrante e na denúncia tem fundamentação razoável nos elementos indiciários. Ou seja, se existe no inquérito policial elementos para que a acusação se dê por tráfico, por exemplo”, fundamentou o desembargador.

“Apenas ao final da instrução criminal é que se terá melhores elementos para dizer a palavra final a respeito, pois a finalidade de comércio poderá ser deduzida de outras provas que não a pura e simples quantidade de droga. Entretanto, se no momento da sentença se entender ser caso de desclassificação, o acusado terá passado longos e irrecuperáveis meses preso. E se restar condenado pelo tráfico, sempre haverá tempo e oportunidade para que cumpra integralmente a pena por tal delito. Logo, tenho como conveniente e indispensável a soltura do acusado”, concluiu.

A 2ª Câmara de Direito Criminal de Tribunal de Justiça de São Paulo, por decisão unânime, concedeu o Habeas Corpus para soltar o acusado e negou o pedido do co-réu, que foi  preso com uma quantidade maior de drogas.

Leia a decisão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n° 990.08.028917-9, da Comarca de Cardoso, em que é impetrante JOÃO ROBERTO ALVES BERTTI sendo paciente CARLOS ROBERTO DA SILVA.

ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, CONCEDERAM A ORDEM, PARA RELAXAR A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE CARLOS ROBERTO DA SILVA, QUE PASSARÁ A RESPONDER SOLTO AO PROCESSO ATÉ SEU FINAL, PODENDO INCLUSIVE APELAR EM LIBERDADE, EXPEDINDO-SE ALVARÁ DE SOLTURA EM SEU FAVOR, VENCIDO O 3º JUIZ, DES. ALMEIDA SAMPAIO, QUE DENEGAVA A ORDEM. " , de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos desembargadores ANTÔNIO LUIZ PIRES NETO (Presidente sem voto), TEODOMIRO MÉNDEZ E ALMEIDA SAMPAIO.

São Paulo, 13 de outubro de 2008.

HABEAS CORPUS No 990 08 028917-9 COMARCA Cardoso (Vara Única – 167/2008)
IMPETRANTE João Roberto Alves Bertti (Advogado)
PACIENTE Carlos Roberto da Silva
VOTO No 6 103

Ementa
“Habeas Corpus Trafico de drogas Liberdade provisória Beneficio incabível conforme a Lei 11 343, de 23 de agosto de 2006 Imputação entretanto que se mostra duvidosa quanto à correta t i p i f i c a ç ã o , impondo-se por isso o relaxamento da prisão em f l a g r a n t e. Ordem concedida para tal finalidade”

Trata-se de impetração em favor de réu preso em flagrante no dia 26 de maio do corrente ano de 2008, acusado da prática do crime de tráfico de entorpecentes por ter sido surpreendido na posse de 4,1 gramas de cocaína destinada ao tráfico.

Sustenta o douto impetrante que a permanência do paciente na prisão caracterizaria constrangimento ilegal, uma vez que cabível a liberdade provisória (fls 2/9).

Indeferido o pedido de liminar (fls 31/32), vieram as informações de praxe confirmando a prisão e o indeferimento do pedido de liberdade provisória e dando conta de que o feito estava em fase de analise das defesas preliminares – há outro réu no mesmo processo – (fls 34/35)

A Egrégia Procuradoria Geral da Justiça ofereceu parecer pela denegação da ordem (fls 63/69)

É o relatório

Estou relaxando a prisão em flagrante, ficando por isso prejudicado o pedido de liberdade provisória, de resto incabível em se tratando de tráfico de drogas.

Penso que seja dever do julgador aferir se a imputação feita no flagrante e na denúncia tem fundamentação razoável nos elementos indiciários. Ou seja, se existe no inquérito policial elementos para que a acusação se dê por tráfico, por exemplo. No caso não vejo evidente a figura do trafico. Isso porque a quantidade de droga apreendida é pequena, ou seja, 4,1 gramas de cocaína.

E não se tem outros elementos extrajudiciais que autorizem afirmar que o caso era realmente enquadrável no artigo 33 da Lei 11 343, de 23 de agosto de 2006, pois nem mesmo os policiais que prenderam o réu fizeram qualquer menção ao comércio daquelas drogas. Trata-se evidentemente de uma primeira aferição e não de um prejulgamento do réu.

Apenas ao final da instrução criminal é que se terá melhores elementos para dizer a palavra final a respeito, pois a finalidade de comércio poderá ser deduzida de outras provas que não a pura e simples quantidade de droga.

Entretanto, se no momento da sentença se entender ser caso de desclassificação, o acusado terá passado longos e irrecuperáveis meses preso. E se restar condenado pelo tráfico, sempre haverá tempo e oportunidade para que cumpra integralmente a pena por tal delito. Logo, tenho como conveniente e indispensável a soltura do acusado.

A situação do co-réu é diferente, pois com ele a quantidade de cocaína apreendida foi muito maior e ficou justificada a imputação de comércio ilegal de drogas. Por isso, estou concedendo a ordem, para relaxar a prisão em flagrante do paciente Carlos Roberto da Silva, que passará a responder solto ao processo até seu final, podendo inclusive apelar em liberdade, expedindo-se alvará de soltura em seu favor.

Ivan Marques
Relator