O controle difuso de constitucionalidade e a Lei Seca

O perfil democrático e constitucional do Estado moderno surgiu da luta contra o absolutismo, após as revoluções inglesa, americana e francesa. A idéia de democracia traz consigo a noção de que todo o poder emana do povo, e por ele é exercido diretamente ou por meio de seus representantes (Constituição Federal, artigo 1º, parágrafo único), ao passo que a de Estado constitucional irradia o sentido de sistema baseado em normas fundamentais (Dalmo de Abreu Dallari. Elementos de teoria geral do Estado, 27. ed. São Paulo: Saraiva.)

O poder estatal é uno, mas convém seja exercido por três órgãos distintos e independentes: o legislativo, o judiciário e o executivo. A fórmula tem a vantagem de impedir a concentração do poder nas mãos de um só indivíduo. A divisão tripartida e o desempenho harmônico das três atividades estatais são essenciais ao bom desenvolvimento das finalidades estatais, resumidas na busca incessante de atingir o bem comum. Assim, ao legislativo cabe precipuamente a elaboração das normas gerais e abstratas, que visam a modelar a conduta do homem dentro da sociedade; ao executivo cumpre principalmente a concretização das disposições e políticas públicas arquitetadas na lei; e ao judiciário, à interpretação e à aplicação da lei para solucionar litígios, tendo por escopo a pacificação social e a segurança jurídica. As experiências conhecidas até hoje não demonstraram existir outra forma de atingir nível razoável de desenvolvimento humano senão por meio do exercício controlado desses três órgãos.

Neste contexto, o Estado de Direito além de encontrar bases no princípio da separação dos poderes, na probidade administrativa e no reconhecimento, respeito e garantia dos direitos fundamentais, funda-se principalmente no império das leis, fato que consagra a idéia segundo a qual a sociedade está sujeita a um governo de leis, e não de homens. Deveras, a norma escrita, geral e abstrata avulta de importância, pois, como insculpido no artigo 5º, III, da Carta de 1988, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O poder concedido aos legisladores, porém, não advém de cheque em branco outorgado pelo povo.

O legislador ordinário não possui os poderes inerentes ao constituinte originário, pois, como poder decorrente ou derivado, é subordinado e condicionado, especialmente aos limites contidos nas regras e princípios constitucionais, sob pena de ver seu ato controlado pelo Poder Judiciário, órgão que detém, dentro do sistema, a função de afastar do ordenamento as leis e os atos normativos em desconformidade com a Constituição.

O denominado judicial review do direito americano foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição de 1891 e perdura até os dias de hoje, o que permite afirmar que todos os componentes do Poder Judiciário têm legitimidade e dever para reconhecer e declarar a inconstitucionalidade de leis e de atos estatais normativos, além da árdua missão de aplicar o direito aos casos concretos que lhes são apresentados.

A supremacia das leis constitucionais sobre as ordinárias encontra resquícios na doutrina francesa das leis fundamentais do Reino, por meio da qual era possível declarar nulo o ato de disposição de parte do território e demais acordos considerados lesivos, mesmo que praticados pelos monarcas, visto que as leis fundamentais, segundo habilidosa fórmula criada pelos legistas franceses, somente admitiam reformas operadas em reunião dos três Estados Gerais, constituídos pelo Clero, Nobreza e Povo. Numa clara demonstração de que as leis fundamentais eram superiores aos monarcas, porque derivavam de poderes superiores. O fenômeno não passou despercebido pelos teóricos iluministas, notadamente Rousseau, o qual distinguia as leis fundamentais de outras leis comuns.

Foi, porém, Emmanuel Joseph Sieyès, vigário geral de Chartres, no manifesto Que é o terceiro Estado?, panfleto que entrou para a história com o status de livro, quem dogmatizou a doutrina do Poder Constituinte, desenvolvendo a idéia segundo a qual esse poder que precede à Carta Política estrutura e organiza o Estado e, por isso, é quem gera os demais poderes constituídos. Daí a razão por que os poderes delegados não podem operar mudanças fora do âmbito da delegação recebida pelo poder superior (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O poder constituinte. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 11-6).

Certo é que não se pode perder de vista que o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós é de maior complexidade e bem mais engenhoso do que a formulação originária na primeira Constituição da República. A Carta de 1988, a par de permitir o controle de constitucionalidade na forma difusa a qualquer componente do judiciário, concedeu legitimidade ao Supremo Tribunal Federal para proceder ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na forma abstrata, sem necessidade de discutir essa tormentosa questão no bojo de um litígio, como matéria incidental, mas sim como o cerne em determinadas ações, a cujas decisões foram outorgados eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. O que equivale dizer que, quando determinado juiz ou tribunal reconhece e declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em certo processo que lhe compete julgar, sua decisão somente produz efeitos nas esferas jurídicas das partes daquela relação processual, ao contrário das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade, declaratórias de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental, geradoras de efeitos erga omnes.

De qualquer forma o juiz não pode aplicar a lei ao caso concreto sem antes observar se a norma respeita aos princípios e regras hauridos da Constituição. E esse dever impõe-se com mais intensidade em relação às questões criminais. Ora, se a solução do litígio nessa seara do direito pode acarretar a violação autorizada de direitos fundamentais do indivíduo, como a privação da liberdade ou a diminuição do patrimônio, tem-se que é extremamente desabonador ao Estado que se diz de Direito condenar criminalmente alguém com base em lei de discutível constitucionalidade. E é por isso que a Lei 11.705, de 19 de junho de 2008, conhecida por “lei seca” por ter modificado profundamente o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, ao adotar o sistema de taxa de alcoolemia para tipificar o delito de embriaguez ao volante, há de ser interpretada à luz da Constituição Federal.

Apesar da louvável intenção do legislador em diminuir sensivelmente o elevado custo social derivado dos resultados danosos dos acidentes de trânsito envolvendo veículos conduzidos por motoristas embriagados, a adoção de medidas legislativas de antecipação da tutela penal, requer cuidado. O direito penal, em qualquer país democrático, diante das drásticas conseqüências de suas sanções, deve ser reservado aos casos relevantes, insatisfatoriamente controlados pelo direito civil e administrativo. A despeito de não se enxergar inconstitucionalidade em prever na legislação penal o denominado crime de perigo abstrato, notadamente no que diz respeito ao crime de embriaguez ao volante, uma vez que é inegável a importância do bem jurídico que se tenciona proteger — a segurança no trânsito —, não se pode deixar de anotar que a antiga redação do artigo 306 da Lei 9.503/97, segundo a qual se configurava o delito, se demonstrado que o agente conduzia veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, estava em perfeita sintonia com o sistema constitucional, pois o que se punia não era o consumo de álcool em si, mas sim o perigo criado na condução de veículo. O que faltava — como ainda falta —, para redução de acidentes de trânsito decorrentes da leviana conduta de dirigir veículos automotores sob a influência de álcool, era fiscalização efetiva.

Agora, com a adoção do sistema de taxa de alcoolemia, embora a opinião pública tenha sido conduzida a concluir que não há mais necessidade de demonstrar-se que o agente está sob a influência de álcool para configuração do delito, a par da discussão da obrigatoriedade da submissão em massa dos condutores de veículos ao teste de etilometria, conhecido popularmente como “bafomêtrico”, nas fiscalizações de rotina no trânsito, a verdade é que a construção sintática dada ao artigo 306 do Código de Trânsito impede qualquer possibilidade de interpretação literal do dispositivo, dificultando sobremaneira a condenação de quem for pilhado efetivamente embriagado na direção de veículo automotor.

A cisão do tratamento a ser outorgado ao condutor alcoolizado e ao motorista ébrio em virtude do uso de substância psicoativa que determine dependência é incompreensível. Com efeito, o legislador deixa a impressão de que o motorista alcoolizado gera perigo à incolumidade pública, independentemente de estar com a capacidade sensorial afetada, mas o motorista que fez uso de entorpecente somente gera perigo se demonstrado que está “sob a influência” da substância psicoativa consumida.

Evidente que esse tratamento desigual e incompreensível exige do intérprete, notadamente do juiz criminal, leitura mais aprofundada da norma, pois é inegável que os valores em tensão são extremamente valiosos: a segurança no trânsito e a esfera de liberdade do condutor suspeito de transgredir a norma. Como tivemos oportunidade de sustentar no ensaio “A nova tipificação do delito de embriaguez ao volante”, publicado entre outros temas atuais na obra Direito Penal: reinterpretação à luz da Constituição: questões polêmicas (Rio de Janeiro: Elsevier, 2009), “à vista do princípio da razoabilidade, a única solução possível é firmar o entendimento que, mesmo após as modificações introduzidas no Código de Trânsito, o delito de embriaguez ao volante continua a exigir que, além da demonstração de certa taxa de alcoolemia no sangue do condutor, ele dirigia veículo sob a influência de álcool na via publica”. Ao que parece a escolha legislativa em desconformidade com os princípios constitucionais inevitavelmente gerará mais impunidade, em virtude da dificuldade na formação da prova.

Enquanto o Supremo Tribunal Federal não enfrenta definitivamente a questão na ADI 4.103, promovida pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento — Abrasel Nacional — os tribunais estaduais, ao contrário do que muitos alegam, devem posicionar-se diante do problema, ainda que em casos concretos, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, dando ao texto legal a melhor interpretação, para harmonizá-lo aos princípios e regras contidos na Carta de 1988 e afastar qualquer pecha que paire sobre ele, pois a segurança jurídica, especialmente em matéria criminal, também é direito fundamental do indivíduo.