Mas, há ainda outro óbice a ser ultrapassado.

Qual o prazo para esta representação (agora uma verdadeira condição específica de “prosseguibilidade”)? Deveria a nova lei ter estabelecido um prazo para tais hipóteses, em uma disposição de caráter transitório. Não o fez. Logo, há uma lacuna a ser preenchida e duas normas que podem ser utilizadas por analogia: o art. 88 da Lei 9.099/95, que passou a exigir representação para as lesões leves e culposas, e o seu art. 91, in verbis: “nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”

Com efeito, tratando-se de situações similares e havendo lacuna a ser suprida, afigura-se-nos possível o recurso à analogia para que possamos estender “a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.[15]

Também a propósito, Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”[16]

Concluindo:

Todo processo por tais delitos cuja ação penal iniciou-se por meio de queixa, nada a fazer; no entanto, se houve denúncia e não havia a necessidade de representação e agora passou a ter (art. 225, caput, CP), é preciso que se suspenda o curso do procedimento para que a vítima (ou seu representante legal ou seus sucessores) seja notificada para oferecê-la. Neste caso, o prazo para a representação, por analogia com o art. 91 da Lei nº. 9.099/95, será de trinta dias. Se o titular da representação, devidamente notificado, não o fizer, extingue-se a punibilidade pela decadência; se representar, o processo terá seguimento; se não for encontrado, aguarda-se o transcurso do prazo prescricional.

[1] Para efeitos da lei, considera-se pessoa vulnerável a vítima “menor de catorze anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”.

[2] Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169.

[3] Ação Penal nos Crimes Contra os Costumes, Geraldo Batista de Siqueira, p. 24.

[4] Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, 2002, p. 329.

[5] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.

[6] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.

[7] Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, págs. 219/220.

[8] Ob, cit., p. 220.

[9] Idem.

[10] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.

[11] Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

[12] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975, 124.

[13] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

[14] Neste sentido, a lição de Ada e outros, Juizados Especiais Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, p. 49.

[15] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 292.

[16] Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Atlas, 2ª. ed., 1994, p. 300.