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Falta de vida

É desumano obrigar mulher dar à luz feto anencéfalo

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Não fazemos aqui distinção entre vida biológica e vida autônoma ou extra-uterina e tampouco a existência de capacidade de vida autônoma. Assim, não nos interessa ingressar no plano metafísico dessa discussão, e nos limitamos à constatação científica da inexistência de vida em feto anencefálico. Ainda, somente para refletirmos, uma outra questão: que crime cometeria, quem, expelido o feto anencefálico, lhe desferisse um tiro, destroçando-o? Maggiore, comentando o Código Rocco (art. 441) afirmava: “Há, portanto, homicídio toda vez que se destrua a vida de um recém-nascido...ainda que não vital, posto que vivo, salvo quando a vida seja, por algum defeito de conformação, apenas aparente”[11]. Ora, está respondida a questão: na hipótese de feto anencefálico expelido não há que se falar em vida, e sem vida não se pode falar em homicídio do “feto expelido”. Estar-se-ia, portanto, diante de um crime de homicídio impossível, por absoluta impropriedade do objeto. Mutatis mutandis, pelas mesmas razões, reconhecendo-se que, pelo menos no Brasil, a morte legal (Lei nº 9.434/97) é a “morte cerebral”, a expulsão voluntária antecipadamente de feto anencefálico não constitui aborto, criminoso ou não. Trata-se, na verdade, de comportamento atípico, ante a ausência de elementares típicas do crime de aborto.

2. Inexigibilidade de conduta diversa: ausência de fundamento para censura social

A culpabilidade, ao contrário da antijuridicidade, não se esgota na relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica, mas, ao contrário, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não-omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitida[12]. Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja, somente se pode reprovar ao agente, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente[13]. Para justificar a imposição de uma sanção, não é suficiente que o autor tenha obrado típica e antijuridicamente. O juízo de desvalor somente pode ser emitido quando existir a possibilidade de formular uma reprovação ao autor do fato. E essa possibilidade só existirá quando, no momento do fato, o autor puder determinar-se de outra maneira, isto é, pelo dever jurídico.

Culpabilidade, em outros termos, é reprovabilidade e o que se reprova é resolução de vontade contrária ao direito. No entanto, o conhecimento do injusto, por si só, não é fundamento suficiente para se reprovar a resolução de vontade. Isto somente poderá ocorrer quando o autor, numa situação concreta, podia adotar sua decisão de acordo com esse conhecimento. “Não se trata aqui — afirma Welzel — da capacidade geral de decisão conforme o sentido, por conseguinte, da imputabilidade, que existe independentemente da situação dada, mas de possibilidade concreta do autor, capaz de culpabilidade, de poder adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto”[14].

Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a ser exatamente essa possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica. O Direito exige, geralmente, do sujeito imputável, isto é, daquele que pode conhecer a antijuridicidade do seu ato, que tome sua resolução de vontade conforme com esse conhecimento possível. Porém, existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao Direito, ainda que se trate de sujeito imputável e que realize dita conduta com conhecimento da antijuridicidade que lhe é própria[15]. Nessas circunstâncias, ocorre o que se chama de inexigibilidade de outra conduta, que afasta o terceiro elemento da culpabilidade, eliminando-a, conseqüentemente.




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 professor do programa de pós-graduação da PUC-RS (Mestrado e Doutorado), Doutor em Direito Penal, procurador de Justiça aposentado, advogado criminalista.

Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2008, 9h46

Comentários de leitores

10 comentários

Como bem ilustra o artigo, a tarefa do STF se r...

Radar (Bacharel)

Como bem ilustra o artigo, a tarefa do STF se resume em dizer se o permissivo da lei questionada OFENDE OU NÃO, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Só isso. Pelo visto, não prevalecerão discursos sentimentalistas, religiosos ou moralistas, em prol da criminalização, senão os estritamente jurídicos, da mesma forma que o nobre penalista procurou demonstrar. Marco Aurélio já adiantou: A CF/88 não coisifica a mulher, a ponto de torná-la receptáculo obrigatório da morte previamente instalada, em nome do discurso machista que impera na sociedade brasileira, se inexiste atividade cerebral que denote a existência de vida. Ou seja, para que a Constituição proteja o direito à vida é necessário que haja vida a proteger, o que inocorre na ausência absoluta de cérebro, segundo a doutrina médica majoritária universal, que vê o feto, em tais circunstâncias, como um ser inanimado, portanto, sem vida. Assim, porque de ultima ratio, não é o caso de o direito penal intervir, e muito menos o STF, para retirar da mulher a chance de escolher entre expelir natural ou artificialmente o feto comprovadamente sem cérebro.

Impressionante o discurso elaborado e os argume...

Jézer (Bacharel - Administrativa)

Impressionante o discurso elaborado e os argumentos apresentados por aqueles para os quais a vida se resume a um padrão socilamente aceito. Matar é um crime, onde quer que se esteja, e não deve haver direito da mãe (tutora daquela vida em desenvolvimento)em dispor dela da forma como lhe aprouver. O que faremos, então, com aquelas pessoas que se encontram sob uma cama sem expectativa de vida própria? Vamos eliminá-la para evitar o sofrimento de seus familiares? Quem deu ao homem (juristas, ministros, médicos, cientistas, políticos, pais)o poder sobre a vida ou a morte de alguém?

Não se deve abortar os anencéfalos porque é men...

Lima (Advogado Autônomo - Tributária)

Não se deve abortar os anencéfalos porque é mentira que eles morrem. Está aí a maior prova de vida dos anencéfalos.. PTistas, crentes e estes outros que defendem a criminalização do aborto. Todos anecéfalos.. Tenho pra mim que o espaço vazio dentro de suas cabeças, quando nasceram os médicos encheram com m.. Daí resultou estes espécimes!

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