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Instrumento processual

Uso do Mandado de Injunção no Direito brasileiro e comparado

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Faz-se mister uma análise de cunho pragmático sobre as necessidades existentes da época responsáveis pela formação da garantia constitucional do Mandado de Injunção pela Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, LXXI). Uma abordagem ontológica do instituto, tanto no direito pátrio, quanto na busca de mecanismos similares ao que se pretende aprofundar no direito comparado, visa à aquisição de uma melhor compreensão do mecanismo constitucional consoante sua aplicabilidade na legislação vigente. Além de se tornar um recurso hermenêutico indispensável.

Após a inserção do instituto injuncional no ordenamento pátrio, muito se tem debatido a respeito da sua origem sob o prisma do Direito Comparado. Preliminarmente, o remédio injuncional pátrio foi tido, mormente por insignes juristas, como um instrumento derivado do writ of injunction do direito anglo-americano. No entanto, teorias que atribuem a origem do mandado de injunção a outros Códigos internacionais como o alemão, português, francês ou italiano, ganharam corpo na doutrina brasileira ao passar dos anos. Por fim, para complexar ainda mais a abordagem sobre a influência do direito alienígena na origem do mandado de injunção, grande parte dos doutrinadores modernos sobrepõem, às anteriores, a idéia de que nenhum outro código estrangeiro influenciou os legisladores constituintes na formação do remédio jurídico.

Esta forte divergência existente na seara doutrinatária corrobora, ainda mais, para a percepção da indispensabilidade de se tratar a matéria. Dito isto, tentar-se-á demonstrar, objetivamente, todas as correntes doutrinárias atuais sobre o tema, assim como suas respectivas fundamentações e conseqüentes refutações às teorias contrárias.

Fatores preponderantes à origem jurídica do mandado injuncional

Acredita-se que os direitos fundamentais lograram seu surgimento em meados do século XVIII, provenientes da Declaração de Independência Americana (1776) e, posteriormente, da Déclaration des Droits de I’Homme et du Citoyen1 (1789) francesa, terminando por se incorporar, no século XX, ao artigo primeiro da Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU, de 1948: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Entretanto, conforme ensina Nishiyama, apoiando-se nas lições de Rui Barbosa: “A existência de um direito não teria sentido se, ao mesmo tempo, não houvesse nenhum mecanismo para assegurá-lo”. Em síntese, uma norma jurídica não possui eficácia imediata, plena, se estiver desacompanhada de um preceito que lhe garanta sua realização. Estas normas necessitam da atividade do legislador ordinário para complementar-lhes o sentido, são as normas constitucionais não auto-aplicáveis.

Com a compreensão de que tais direitos são meramente declaratórios, os constituintes passaram a versar sobre a matéria confrontando-a com a necessidade de instituir novas técnicas de proteção e garantia dos direitos individuais. Desta feita, os remédios constitucionais apontaram juridicamente como forma de solução à limitação do exercício do poder público, por direitos pertencentes e inalienáveis ao homem, bem como meio garantidor contra o abuso de poder realizado freqüentemente pelos governantes.

Essencialmente com este intento os direitos e garantias fundamentais foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro, através da Carta Política Imperial de 1824, sob a luz das idéias liberais tão em voga à época. A referida Carta Constitucional reservou o seu Título VIII sobre o tema, denominado: “Das Disposições Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. Todavia, tal título não trouxe consigo o instituto do mandado de injunção. Somente com o passar dos tempos os writs foram surgindo nos diversos ordenamentos consagrados pelas constituições.

Carlos Augusto Alcântara Machado, em sua análise a respeito da gênese do mandado de injunção no direito vernáculo, afirma que tal ferramenta manifestou-se inicialmente através da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, instituída pelo ex-presidente José Sarney, antes mesmo de as discussões acontecerem no seio da Assembléia Nacional Constituinte de 1987-1988. A Comissão "Afonso Arinos”, assim como era conhecida, propôs uma medida judicial concreta para solucionar as omissões constitucionais: “Na falta ou omissão de lei prevista para discipliná-la [referência à Constituição], o juiz decidirá o caso, de modo a atingir os fins da norma constitucional”, haja vista que o desiderato do legislador constituinte era o de, se não resolver, amenizar a “Crise da Aplicabilidade” existente nas constituições pretéritas.

Contudo, há um relativo reconhecimento de que coube ao senador Virgílio Távora, em parceria com o deputado Carlos Virgílio, sob a Sugestão Constituinte 155-42, a proposta originária do mandado de injunção, com a seguinte redação: “Sempre que se caracterizar a inconstitucionalidade por omissão, conceder-se-á ‘mandado de injunção’, observado o rito processual estabelecido para o mandado de segurança”.

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 é integrante do departamento jurídico da Caixa Econômica Federal

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2008, 16h16

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