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Conselho de Administração

Quem deveria zelar pelo social, zela pelo particular

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Concluem, assim, os defensores da corrente material que o legislador teria proibido, cautelarmente, o administrador de votar. Mas se este entender que não se encontra em situação de conflito e votar, dever-se-á analisar o modo como votou, o conteúdo do voto, e se, efetivamente, tiver havido sacrifício do interesse social, a deliberação deverá ser anulada, haja vista que o ato ilícito, para essa corrente, consiste em votar contra o interesse social e não em votar tendo um interesse extra-social.

A 4ª Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, que, como visto anteriormente, no julgamento do recurso especial 156.076-PR, havia adotado a interpretação formal do conflito de interesses, ao julgar o recurso especial 131.300-RS[x], entendeu que a existência do conflito só é concretizada quando os interesses extra-social e social são efetivamente colidentes. Note-se que, no julgado, foi analisada hipótese de conflito de interesses por parte de acionista e não por parte de administrador de sociedade anônima.

No âmbito da CVM, também prevaleceu a tese da natureza material do conflito de interesses, no julgamento do Inquérito Administrativo CVM RJ 2002/1153, quando se entendeu que não tinha o condão de configurar conflito de interesses o simples fato de os acionistas votantes deterem participação acionária direta e indireta nas duas partes do contrato em questão. O voto condutor do julgado menciona o princípio da presunção de boa-fé do acionista, que poderia ser afastado pelo exame meramente formal e aparente do conflito de interesses.

Ainda em resposta à corrente formal, afirmou-se que a presunção "iuris et de iuri" do conflito de interesses exigiria a previsão clara de hipóteses específicas, o que não teria sido feito pela lei vigente. Assim, sustentou-se que quando há na lei mera referência genérica e subjetiva, a análise inicial do conflito deve se dar primeiramente pelo acionista interessado, porquanto só ele tem condições, naquele momento, de avaliar a situação e somente ele sabe o teor do voto que proferirá.[xi]

O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ao analisar o recurso interposto dessa última decisão, entendeu que o conflito de interesses pode e deve ser verificado pelo próprio administrador ("rectius", acionista) antes de proferir o seu voto, e, em sendo constatada a sua existência, o exercício do voto é vedado "a priori". Se, porém, o administrador ("rectius", acionista) entender que não há conflito de interesses, ele poderá votar, e o conteúdo do seu voto será objeto de análise posteriormente.[xii]. Muito embora tenha havido, em sua essência, um direcionamento formal da referida decisão, pode-se verificar uma certa influência material, porquanto se admitiu a análise posterior do próprio conteúdo do voto do acionista.

Solução intermediária: necessidade de temperamento

Na busca por uma solução conciliatória entre a profusão de interesses existentes na sociedade anônima, a opção deve ser por uma alternativa média, nem só voltada para uma solução formalista pura, nem apenas para uma solução casuística radical.

A regra de conflito de interesses deve ser vista não apenas como uma regra estática, isolada dentro do sistema. A discussão em torno dela não pode limitar-se, cegamente, ao momento em que o conflito deve ser verificado e as conseqüências daí resultantes. Cumpre deslocar o foco da questão. A sobredita regra deve, assim, ser lida à luz de todas as demais normas previstas na Lei 6.404/76 e no ordenamento jurídico como um todo, notadamente os valores e princípios constitucionais, para, aí sim, identificar o critério para sua apuração.

Não se pode esquecer, neste contexto, a realidade histórica em que se desenvolveu a mencionada Lei 6.404/76 e o propósito a que ela se destinou. Conforme o Segundo Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND), aprovado pela Lei 6.151/74, que concebeu a estratégia para o desenvolvimento do país para os anos de 1975 a 1979, dentre as metas a serem alcançadas, estava o fortalecimento da empresa nacional para competir com as empresas estrangeiras. Esse objetivo somente seria alcançado se fosse facilitada a concentração do poder dentro das novas sociedades anônimas[xiii].

 é advogada especialista em Direito Civil

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2008, 10h17

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