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Mau costume

Informações erradas podem invalidar cobrança judicial do fisco

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No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 4017 da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado. Surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

A exceção de pré-executividade no processo executivo fiscal

Para se defender, o contribuinte pode utilizar-se da exceção de pré-executividade. É um procedimento judicial visando evitar o oferececimento de garantias para um valor cobrado de forma indevida, restringindo a possível penhora e discussão apenas sobre o que restar da execução fiscal, após excluídos os valores atingidos pela decadência de cinco anos.

A opção pela exceção de pré-executividade, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo. Ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (ilegitimidade passiva e decadência) sejam apreciadas e decididas com trânsito em julgado. A suspensão evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora online), adiando esse momento para quando a execução fiscal tiver sido saneada.

A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. Pacífica é a Jurisprudência a respeito do referido instituto18, verbis:

“É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência”.

Na exceção de pré-executividade pode-se (e deve-se) inclusive cobrar os honorários advocatícios pela sucumbência, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça19 já se manifestou no sentido de que são devidos os honorários advocatícios quando for acolhida a exceção de pré-executividade, uma vez que “extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária”.

No mesmo sentido, o TRF da 4ª Região decidiu que20 “é cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, à medida em que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador no autos, na forma de Exceção de pré-executividade”.

Lembrando de que a decadência deve ser alegada no mérito da petição e, em relação à exclusão do pólo passivo, é a pessoa do Sócio quem deve buscar o Estado-Juiz para ver seu nome excluído da execução fiscal.

Concluindo, o contribuinte, ao saber que está sendo executado, até antes de receber a citação da execução fiscal promovida pela PGFN, a primeira providência é examinar se o pólo passivo (Executados) está correto, bem como a data do lançamento (normalmente consta nos anexos da citação) e o discriminativo das competências abrangidas pelo mesmo, averiguando se está presente ou não a decadência e a prescrição. Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos, constituindo Advogado antes de oferecimento de qualquer das garantias (penhora).

Notas de rodapé:

1. Lei nº 6.830, de 22/09/1980.

2. Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980.

3. § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006

4. Artigo 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Artigo 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

5. Artigo 1052 do Código Civil atual.

6. 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004

7. AgRg EDivResp 109639/RS, Dez/99, DJ de 28/02/2000.

8. Artigo 13 da Lei nº 8.620/93.

9. REsp Nº 987.991 – MG, julgamento 20/11/2007.

10. 1ª Seção nos EREsp nº 260107/RS, unânime,DJ de 19/04/2004.

11. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 905.343 – RS, julgamento 20/11/2007.

12. Súmula Vinculante 8, STF, DJ de 20/06/2008.

13. Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG.

14. in Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 20ª edição, pág.47.

15. Artigo 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

16. Artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80.

17. AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, 18.11.03, p. 382.

18. Artigo 40 da LEF – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.

19. REsp n° 195.351/MS.

20. AG/PR n° 2002.04.01.044714-0, DJU 07.01.04, p. 181.




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 é especialista em Direito Tributário

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

1 comentário

Prezado articulista, Bem, só uma observação: a...

Carlos André Studart Pereira (Procurador Federal)

Prezado articulista, Bem, só uma observação: a execução das contribuições previdenciárias ficavam a cargo da Procuradoria Geral Federal (PGF) e não do INSS. Da mesma forma que a execução de créditos da União fica, em regra, sob os auspícios da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). É sempre bom fazer essa separação. O titular do crédito é a pessoa jurídica de direito público (União e INSS). Quem o executa são órgãos da Advocacia Geral da União, respectivamente, PGFN e PGF. Atc, Carlos André Studart Pereira Procurador Federal

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