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Investidor que se cuide

Crise americana não permite revisão de contratos cíveis

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Os reflexos da crise americana fazem-se sentir preponderantemente nos investimentos em renda variável e nos contratos derivativos. Os vínculos contratuais baseados na cotação do dólar norte-americano, nos índices da Bolsa de Valores e no valor das commodities têm sido objeto de desequilíbrios que ultrapassam os limites razoáveis. É possível caracterizar esses efeitos da crise como eventos causadores da onerosidade excessiva nas relações obrigacionais.

Nos meios jurídicos, iniciam-se debates e apresentações em torno da viabilidade de ações para reequilibrar e rever os negócios jurídicos afetados pela crise econômica surgida nos Estados Unidos e que hoje ganhou direito de cidade em todo o mundo.

Se forem considerados a experiência jurisprudencial brasileira dos últimos 80 anos e a redação dos artigos 478-480, do Código Civil de 2002, não há base jurídica para a revisão desses contratos.

Essa não é uma perspectiva muito estimulante, de modo especial para as grandes empresas e os investidores, que tiveram – e continuam a amargar – significativas perdas com a crise do subprime. No entanto, a explicitação dessa tese contrária ao direito de revisão é de ser destacada, com vistas a que se evitem aventuras judiciais ou, quando menos, que se calculem os riscos de uma investida dessa natureza.

Em obra de nossa autoria, Revisão judicial dos contratos (2 ed. São Paulo: Atlas, 2006), tivemos a oportunidade de realizar uma ampla pesquisa empírica nos julgados dos tribunais brasileiros sobre a teoria da imprevisão, desde os anos 1930, quando proferida a primeira decisão sobre o tema, até 2006. A uniformidade dos precedentes orientou-se no sentido de que a alteração do ambiente econômico, no Brasil, não é causa de revisão contratual sob fundamento da teoria da imprevisão. Os tribunais parecem concordar que viver é perigoso, e, viver no Brasil é perigosíssimo. Dito de outro modo, se contratar é prever, o ato de obrigar-se no Brasil pressupõe o conhecimento de que se vive em um país sujeito a toda sorte de mudanças no cenário econômico, não se podendo alegar que essa alteração circunstancial é causa determinante do reequilíbrio das relações negociais.

Fatos como mudança de padrão monetário (RT 634/83); inflação (RT 388/134; RT 655/151; RT 659/141; RT 654/157; RT 643/87); recessão econômica (RT 707/102; RT 697/125); planos econômicos (RT 788/271); aumento do déficit público; majoração ou minoração de alíquotas; variação de taxas cambiais e desvalorizações monetárias não podem ser considerados imprevisíveis no Brasil. A jurisprudência nacional construiu uma sólida fortaleza contra as alegações de que a alteração da realidade econômica possa ser utilizada como pressuposto da imprevisão no direito comum. A esse propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“Civil. Teoria da imprevisão. A escalada inflacionária não é um fator imprevisível, tanto mais quando avençada pelas partes a incidência de correção monetária. Precedentes. Recurso não conhecido. Decisão por unanimidade, não conhecer do recurso especial.”[1]

Ives Gandra da Silva coloca essa realidade em termos enfáticos: “Cheguei a defender, nos momentos mais agudos da inflação, a sua imprevisibilidade e inevitabilidade, mas curvei-me ao entendimento do Judiciário, pois não mantenho o ‘preconceito aristocrático’ de que minha opinião valha mais que a manifestação dos Tribunais Superiores. (...)

A tradição do direito brasileiro — hoje, a meu ver, sabiamente incorporada a melhor exegese – é admitir que a inflação é uma realidade permanente na economia brasileira e que não é jamais imprevisível.”[2]

A questão está precisamente na opção científica do codificador de 2002, que decidiu submeter a revisão contratual aos elementos da teoria da imprevisão e da teoria de excessiva onerosidade. O artigo 478, CCB/2002, exige como pressupostos concomitantes ao pedido de alteração dos contratos: a) a criação de obrigação excessivamente onerosa; b) a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível. Na verdade, haveria um terceiro pressuposto, a prova da extrema vantagem para a outra parte. Esse, no entanto, tem merecido interpretação mais branda. Se não é fácil provar a onerosidade excessiva e a imprevisão, que se dirá da vantagem extrema da outra parte.[3]

A combinação das teorias (italiana) da onerosidade excessiva e (francesa) da imprevisão torna difícil a possibilidade concreta de ser rever um contrato submetido às regras do Código Civil, se considerados os elementos de uma crise econômica. A jurisprudência e a doutrina deram conteúdo ao conceito jurídico da imprevisão por meio de exclusões. E, de entre essas, está a crise econômica, tal como ora vivenciada no mundo. Deveriam ter-se acautelado os contratantes. Em suma, a crise era previsível, como de resto outros eventos dessa natureza, como já se detalhou acima.

O sincretismo metodológico em relação às diversas teorias existentes sobre revisão contratual é a causa de muitas confusões. Faz-se necessário estabelecer previamente qual o modelo adotado no Direito Civil brasileiro e ele se baseia fortemente no conceito de fatos imprevisíveis.

É tão relevante esse aspecto que, se a relação jurídica for de Direito do Consumidor, adota-se exclusivamente a teoria da onerosidade excessiva e, com isso, sai de cena a natureza imprevisível do fato determinante da alteração de circunstâncias. O exemplo recente dessa distinção está no grupo de casos, apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a crise cambial de 1999 e os contratos de arrendamento mercantil. Por serem contratos de consumo, dispensada foi a imprevisão e a crise permitiu a revisão dos contratos porque presente a excessiva onerosidade.

Conclusivamente, em relação aos contratos de Direito Comum, o Direito Civil e o Direito Empresarial, tem sucesso a Teoria da Imprevisão e não apenas a Teoria da Onerosidade Excessiva. Com isso, até que haja uma virada jurisprudencial, que ponha por terra 80 anos de decisões das principais cortes judiciais brasileiras, a crise norte-americana não se encarta na idéia de evento imprevisível. Parafraseando os antigos romanos, caveat emptor, acautele-se comprador.


[1] , STJ. Terceira Turma, relator o ministro COSTA LEITE, RESP no 87.226/DF, j. 21-5-1996, DJU de 5-8-1996, p. 26.352.

[2] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Indexadores corretivos de valores. Adoção livremente pactuada do IGP-M na aquisição de imóveis. Legalidade do contrato. Parecer. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez, v. 308, p. 26-39, jun. 2003.p.32.

[3] Nas Jornadas de Direito Civil, promovidas em 2006 pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado enunciado que considera esse pressuposto como submetido a uma presunção relativa. O texto do enunciado, que surgiu por iniciativa deste subscritor, é o seguinte: "Enunciado 365 – Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena."

 é doutor em Direito Civil pela USP, professor universitário (IDP, IESB, FA7), advogado da União, atualmente ocupando o cargo de adjunto do Advogado-Geral da União, e membro da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano — Oviedo

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2008, 18h11

Comentários de leitores

5 comentários

Ok, senhores. Mas o que dizer do artigo 317, d...

Gílian (Advogado Assalariado)

Ok, senhores. Mas o que dizer do artigo 317, do Código Civil, cuja tônica reside na desproporção das prestações e não na imprevisibilidade do evento que a gerou? Como não reconhecer em tal artigo uma manifestação da teoria da onerosidade excessiva, e não de uma pura e simples atualização monetária, de modo que a imprevisibilidade nele contida receba uma interpretação mais flexível, coerente e consentânea com a função social do contrato, para abarcar os efeitos não esperados pelas partes, ainda que decorrentes de fatos a elas previsíveis quando da celebração da avença? Sobre o tema, recomendo a todos não apenas o livro do professor Otávio Luiz, mas, ainda, o da professora Judith Martins-Costa, ao comentar o referido artigo 317 na coletânea "Comentários ao Novo Código Civil", organizada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, bem como o de seu discípulo Julio Ceza Ferreira da Silva: "Adimplemento e Extinção das Obrigações."

Em primeiro lugar, cumprimento o autor pelo art...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Em primeiro lugar, cumprimento o autor pelo artigo. Ex-colega dos bancos da pós-graduação na USP e amigo, o Dr. Otávio não é apenas pessoa de cultas letras jurídicas, mas que se empenha nos meandros da filosofia e dono de uma didática invejável. Contudo, ouso dele divergir a respeito da revisão contratual em decorrência da crise. Meu atrevimento decorre de que as premissas sobre as quais assenta sua conclusão são falsas (no sentido lógico do termo), ou inválidas, se se preferir assim. Em primeiro lugar, não se trata de uma crise norte-americana, mas de uma crise econômica de proporções largas, mundiais, que tem afetado a todos, nos quatro cantos do mundo. Ainda que fosse uma crise localizada, decerto que o ineditismo, a imprevisibilidade, talvez nem tanto da crise em si, pensada qualitativamente enquanto reversão de um ciclo produtivo, pois que estuda economia nunca descarta a possibilidade de inversão desses ciclos positivos em negativos, mas muito mais em função da agudeza, das proporções quantitativas que a crise é capaz de gerar concretamente, pois isso sim é totalmente imprevisível. Em segundo lugar, tão grave é a crise e tão nefastos podem ser seus efeito, que a revisão das obrigações em razão dela tem sido objeto de deliberação por parte daquele que sói ser o último a pensar em qualquer revisão: os governos, que têm socorrido os desvalidos, concedido moratórias, revisto seus créditos etc., tudo para amortecer os danos que a sociedade como um todo sofrerá com a crise. (continua)...

(continuação)... Como a razão de ser e de ag...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)... Como a razão de ser e de agir dos governos radica no interesse público, não posso consentir que ações dessa natureza não se legitimem como “longa manus” da aquiescência de toda a sociedade, ao menos pensada democrática e republicanamente. E se a sociedade concorre com sua anuência a tais revisões, que visam beneficiar diretamente certos atores particulares do cenário econômico, mas cuja participação possui elevado grau de penetração e influência em todo o enredo, não seria lícito deixar de fora as revisões singulares também, exatamente aquelas em que se constata ter ocorrido um desvio muito superior ao desvio-padrão aceitável, aí raciocinando em termos quantitativos ou extensivos da imprevisibilidade, e não apenas sobre a questão qualitativa ou compreensiva dela. Num momento como o que está sendo delineado pelos traços da atual crise, em que ninguém se atreve dizer em público o grau de profundidade e malefícios que trará para todos, o art. 478 do Código Civil ganha dimensões que parecem ter sido realmente o norte visionário do legislador de 2002, pois permite redistribuir os danos, diluí-los, entre os partícipes do negócio jurídico continuado, evitando o enriquecimento de um em detrimento do profundo empobrecimento do outro. Algo como limitar os ganhos para evitar que o parceiro perca tudo. Nesse contexto, a afirmação da extrema vantagem de um pode e deve ser encarada como a contrapositiva da onerosidade excessiva do outro porque são equivalente em termos lógicos, de modo que basta a prova de uma que a outra decorre por inferência imediata, já que a equivalência entre elas é uma tautologia. (continua)...

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