Cade reclama competência para analisar fusões de bancos

A fusão do Itaú e do Unibanco e a aprovação da Medida Provisória 443, que autoriza o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal a comprarem ações de bancos em dificuldades, deram força a um debate jurídico que renasce a cada fusão ou aquisição de instituições financeiras. Quem deve analisar atos de concentração entre bancos: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ou o Banco Central?

A questão foi discutida nesta quinta-feira (13/11) no 1º Seminário de Direito Concorrencial, promovido por Juliano Maranhão, advogado e professor de Direito da USP, e Joaquim Portes Cerqueira Cesar, diretor jurídico do Banco do Brasil. Para os palestrantes, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), do qual o Cade faz parte, não pode ser excluído da análise de compras e fusões entre bancos.

Na prática, o Cade analisa atos de concentração de instituições financeiras quando é notificado, mas sua atuação não é pacífica. Um parecer da Advocacia-Geral da União, de 2001, estabelece que a competência, nestes casos, é privativa do Banco Central.

O parecer GM-20, da AGU, determina: “A competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva, do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o Cade”.

A posição da AGU vincula os demais órgãos da administração pública direta. Ou seja, tira de campo a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), que, junto com o Cade, compõem o Sistema de Defesa da Concorrência. Mas, como não faz parte da administração direta, o Cade não é obrigado a seguir o parecer.

Decisão tomada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no ano passado deu mais força ao Cade ao reconhecer sua competência para analisar fusões entre instituições financeiras. Ao julgar aspectos da compra do BCN pelo Bradesco, os desembargadores federais entenderam que a atuação do conselho é legítima e complementar à do Banco Central.

A tese do tribunal é defendida por Olavo Chinaglia, conselheiro do Cade. Para ele, “é perfeitamente possível conciliar a análise do Banco Central e do Cade”. O BC analisaria os aspectos do negócio sob o ângulo do mercado financeiro e o conselho, os impactos da operação na concorrência.

Chinaglia também afirma que o parecer da AGU, que fixa a competência privativa do BC, “parte da falsa premissa de que lei complementar prevalece sobre lei ordinária”. A Lei 4.595/64, que regula o Sistema Financeiro Nacional e criou o Banco Central, foi recepcionada pela Constituição Federal como lei complementar. E a Lei 8.884/94, que regula o Cade, é lei ordinária. Por isso, a Advocacia da União entende que a lei que define as atribuições do BC é superior à do Cade, explica.

Para Olavo Chinaglia, contudo, a análise deve ser outra. “Apesar de estar em lei complementar, a matéria que define as atribuições do Banco Central nessa área é de natureza ordinária”, disse o conselheiro à revista Consultor Jurídico. Logo, se lei ordinária posterior altera os dispositivos que estão em lei complementar, mas tem natureza ordinária, é a lei posterior que deve prevalecer. E a lei que fixa o papel do Cade não cria qualquer restrição para a análise de atos de concentração entre bancos.

Ana Paula Martinez, diretora do Departamento de Defesa da Concorrência da SDE, contou que já conversou com o advogado da União, José Antonio Dias Toffolli, para que a AGU reveja seu parecer e permita que os três órgãos que formam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência analisem operações entre instituições financeiras.

Enquanto o parecer ainda vigora, conselheiros do Cade e integrantes da Seae e da SDE trabalham pela aprovação no Congresso Nacional do Projeto de Lei Complementar 344/02, que altera a Lei 4.595/64. A proposta mantém a competência do BC para análise de “atos de concentração entre instituições financeiras que afetem a higidez do sistema financeiro”.

Mas o texto determina que, depois de concluída a análise, se o Banco Central entender que o ato de concentração não afeta a higidez do sistema financeiro, “encaminhará, de imediato, a matéria às autoridades responsáveis pela defesa da concorrência”. O projeto está pronto para votação pelo Plenário da Câmara dos Deputados.