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Carl Schmitt

Carl Schmitt, o filósofo entre De Sanctis e Gilmar Mendes

Por 

Miguel Herrera bem ilustrou essa dicotomia:

“Refiriéndose a los trabajos de Kelsen de esse período, Schmitt impugna la tesis normativista de la identidad entre orden jurídico y Estado, señalando que el método kelseniano desarrolla la vieja negación liberal del Estado por medio del derecho. Según el jurista alemán, Kelsen funda su teoría del Estado en una crítica del concepto de “sustancia”, que es propio de las ciencias naturales, constituyendo una metafísica monista que expulsa la excepción y lo arbitrario. De acuerdo con Schmitt, por el contrario, la situación excepcional pertenece al derecho, siendo definido el Estado por el monopolio de la decisión. En el caso excepcional “la existencia del Estado conserva la superioridad sobre la validez de la norma jurídica”, es allí donde la decisión se libera de toda obligación formativa y la norma “se reduce a nada” .4

Vencedor do embate judicial realizado no caso “Prússia contra Reich”, Carl Schmitt também ganhara, aparentemente, a disputa intelectual sobre quem realmente deveria ser o guardião da constituição.

Em decisão de 25 de outubro, o Tribunal do Estado negara-se a definir os limites da atuação do Presidente e de seu Chanceler. Ambos ficaram livres, assim, para agirem contra as poucas instituições democráticas de Weimar que ainda desempenhavam algum papel relevante no cenário político alemão de 1932.

A história mostraria, contudo, que a vitória de Schmitt não era definitiva. Três meses após a decisão do caso “Prússia contra Reich”, Hitler chegava ao poder sem romper com nenhum aspecto de legalidade existente à época.

Concretizava-se, em certo sentido, a previsão de Schmitt: o sistema político de Weimar permitiria que seu maior inimigo assumisse o poder e destruísse, de dentro do sistema, todo o regime constitucional de 1919.

A história parecia dar alguma razão a Kelsen!


Na famosa conferência proferida perante a Associação dos Professores Alemães de Direito Público Kelsen deixou claro que a jurisdição constitucional haveria de ter um papel central em um sistema democrático moderno:

"Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrático  muitas delas corretas e adequadas , não há melhor defesa senão a da instituição de garantias que assegurem a plena legitimidade do exercício das funções do Estado. Na medida em que amplia o processo de democratização, deve-se desenvolver também o sistema de controle. É dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdição constitucional. Se a jurisdição constitucional assegura um processo escorreito de elaboração legislativa, inclusive no que se refere ao conteúdo da lei, então ela desempenha uma importante função na proteção da minoria contra os avanços da maioria, cuja predominância somente há de ser aceita e tolerada se exercida dentro do quadro de legalidade.

A exigência de um quorum qualificado para a mudança da Constituição traduz a idéia de que determinadas questões fundamentais devem ser decididas com a participação da minoria. A maioria simples não tem o direito de impor a sua vontade  pelo menos em algumas questões  à minoria. Nesse ponto, apenas mediante a aprovação de uma lei inconstitucional poderia a maioria afetar os interesses da minoria constitucionalmente protegidos. Por isso, a minoria, qualquer que seja a sua natureza  de classe, de nacionalidade ou de religião  tem um interesse eminente na constitucionalidade da lei.

Isto se aplica, sobretudo, em caso de mudança das relações entre maioria e minoria, se uma eventual maioria passa a ser minoria, mas ainda suficientemente forte para obstar uma decisão qualificada relativa à reforma constitucional. Se se considera que a essência da democracia reside não no império absoluto da minoria, mas exatamente no permanente compromisso entre maioria e minoria dos grupos populares representados no Parlamento, então representa a jurisdição constitucional um instrumento adequado para a concretização dessa idéia. A simples possibilidade de impugnação perante a Corte Constitucional parece configurar instrumento adequado para preservar os interesses da minoria contra lesões, evitando a configuração de uma ditadura da maioria, que, tanto quanto a ditadura da minoria, se revela perigosa para a paz social".5

Tal como anota Pedro de Veja García, a tese de Kelsen se impôs à maioria dos estados democráticos a partir da Segunda Guerra Mundial:

“Bien es verdad que, a partir de la Segunda Guerra Mundial, las tesis de Kelsen se imponen en la praxis constitucional de la mayoría de los estados democráticos con resultados positivos y encomiables. Ahí está el ejemplo de la Corte Constitucional italiana, del Tribunal Constitucional alemán o del todavía reciente Tribunal Constitucional español. Sin embargo, no es menos cierto que las cuestiones sobre la legitimidad, funcionalidad y coherencia de la Justicia Constitucional distan mucho de haber sido definitivamente dilucidadas.” 6

A controvérsia sobre a jurisdição constitucional, ápice de uma disputa entre dois dos mais notáveis juristas europeus do início do século XX, mostra-se relevante ainda hoje. O debate sobre o papel a ser desempenhado pelas Cortes Constitucionais, atores importantes e, às vezes, decisivos da vida institucional de inúmeros países na atualidade, obriga os estudiosos a contemplarem as considerações de Schmitt (e, inequivocamente, as reflexões de Kelsen) a propósito do tema.

Como se sabe, tais controvérsias manifestam-se sob formas diversas, referindo-se aos limites da jurisdição constitucional, à jurisdição constitucional e democracia, à jurisdição constitucional e política, à jurisdição constitucional e divisão de poderes, para ficarmos em alguns exemplos que têm ocupado a moderna teoria constitucional.

A atualidade dessa discussão vê-se, v.g., na multicitada obra de Habermas, Faticidade e Validade (Faktizität und Geltung), que dedica um capítulo ao estudo sobre a legitimidade da jurisprudência constitucional, tendo por leitmotiv as reflexões de Schmitt em o “Defensor da Constituição”.

Parecem evidentes, assim, a importância e atualidade da obra que a Editora Del Rey coloca ao alcance dos estudiosos de Direito Público no Brasil.

Professor Gilmar Mendes

Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal

Setembro de 2006

Notas

Em português, o texto dessa apresentação ganhou o nome de “A Jurisdição Constitucional”. Publicada pela Editora Martins Fontes, em fevereiro de 2003, a edição combina oito títulos da autoria de Hans Kelsen, dispostos em ordem cronológica.

2 Kelsen, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.241-242.

3 Kelsen, Hans. Jurisdição Constitucional, cit., p.287-288.

4 Herrera, Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. , trabalho publicado na Revista de Estudios Políticos, nº 86, 1994, p.195-227.

5 Kelsen, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, 1928, p. 80-81; Cf. também tradução italiana de Geraci, Carmelo. La Garanzia giurisdizionale della Constituzione, in: La giustizia costituzionale, Milão, 1980, p. 144 (201-203).

6 Veja García, Pablo. Prólogo à obra de Schmitt. In: Schmitt, Carl. La defensa de la Constitución.2.ed. Madrid:Tecnos, 1998, p.22-23.





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Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2008, 20h01

Comentários de leitores

98 comentários

Aliás, já que o Conjur estava fazendo propagand...

Vinícius Campos Prado (Professor Universitário)

Aliás, já que o Conjur estava fazendo propaganda do IDP ontem, vai aqui uma lista de obras de Carl Schmitt recomendada pelo Instituto em seus cursos: seria o caso de se afirmar que os donos do IDP possuem um viés nazista ou autoritário? 1 - Schmitt, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 234 p. (Coleção Del Rey Internacional ; 9). Título original: Der Hüter der Verfassung; Apresentação de Gilmar Ferreira Mendes. ISBN 8573088869. 2 - Schmitt, Carl. The concept of the political. New Brunswick: Rutgers Univ., 3 - Schmitt, Carl. Dottrina della costituzione. Milano: Giuffre, 1984. 537 p. 4 - Schmitt, Carl. Teologia política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 152 p. (Coleção Del Rey internacional). Título original Politische theologie. ISBN 8573088168. 5 - Schmitt, Carl. Estructura del Estado y derrumbamiento del Segundo Reich: la victoria del éus ês sobre el soldado : la lógica de la sumisión espiritual. Madrid: éus, 2006. 140 p. (Colección Scientia Iuridica; 1). ISBN 8429014373. 6 - Schmitt, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 102 p. (Coleção Del Rey Internacional ; 11). Título original: Legalität und Legitimität. ISBN 9788573089127.

No que tange ao papel que as Cortes Constituc...

Thiago Garcia Ivassaki (Estudante de Direito - Criminal)

No que tange ao papel que as Cortes Constitucionais devem ter nos Estados, filio-me a posição defendida por Kelsen. A história já demonstrou de forma cabal que as idéias de Schmitt não devem prevalecer, pois o acúmulo de poderes nas mãos de uma única pessoa pode ser um terreno fértil para o nascimento da tirania. A separação dos poderes, defendida por Montesquie, no meu ponto de vista, é uma importante forma de impedir o monopólio do poder. É importante ressaltar que a CF adotou o sistema “check and balance”, destarte, há diversos dispositivos consagrados em nosso texto magno que são verdadeiros freios que impedem a utilização demasiada do poder, além de oportunizar o equilíbrio entre o Judiciário, Executivo e Legislativo, conforme reza o art. 2° da CF. Por derradeiro, em relação a posição que a CF possui em nosso Ordenamento, não obstante a sabedoria do ilustre De Sanctis, não posso concordar com seu entendimento. É indubitável que o povo é importante, pois o direito é um produto da cultura, e esta provém da sociedade, que é composta por pessoas, sem as quais não há sociedade, o que implica na não necessidade do direito, visto que este existe para servir as pessoas. A CF não pode ser vista com menoscabo. Vejo a CF de uma forma especial, acredito que a CF é como se fosse um baú repleto de sonhos. Além de conter os anseios do povo, possui, outrossim, diversos mecanismos que podem viabilizar a consubstanciação dos seus ideais. O Estado precisa perseguir a concretização da CF, sob pena de transformar algo tão belo em uma utopia. A CF deve ser utilizada com mais freqüência pelos operadores do direito, ela não é uma panacéia, mas possui remédios aptos a cicatrizar a maior parte das mazelas que assolam nosso país. Thiago G. Ivassaki.

Sr. Mauro, não se preocupe com o que dizem os a...

cidadão brasileiro (Advogado Assalariado)

Sr. Mauro, não se preocupe com o que dizem os advogados aqui presentes, a Constituição deve refletir o que pensa o povo, por isto o povo deve submeter-se a ela. Nossa constituição traz como princípio a "igualdade jurídica", no entanto, tal não existe no Brasil. Ao contrário, existe a prisão especial, a prerrogativa de ser julgado em instâncias especiais (dependendo do cargo, e os advogados não insurgem-se contra isto, porque a eles não interessa. Aqui a constituição pertence aos advogados, aos juízes, aos Ministtros escolhidos politicamente e não pelo povo(!) que a interpretam ao seu bel prazer. Por isto nos EUA o povo tem outra cultura, a constituição tem poucos artigos, e o que prevalece é o que o povo quer, e ele se submete porque o contrato social daquela sociedade abrange a todos. Sociedade igualitária. No Brasil a constituição só vale para os amigos "dos reis" (pq aqui existem muitos), para os demais (pobres, pretos,os que não tem amigos) a lei, interpretada aí de forma desfavorável. E foi isto que o juiz quis falar. A constituição como aplicada no Brasil não passa de um papel,o povo não é respeitado porque nunca participou ativamente da construção do Estado brasileiro, por isto o interesse de que todos continuem sem escolas, sem ensino, sem saber, sem nada! E não há que se falar em Estado Policial, porque se o povo quiser que seja assim, assim o será. O problema é que o Estado Policial está começando a investigar a elite, porque os pobres já têm isto há muito tempo. Entendam a briga é para que a elite não seja incomodada.

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