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Carl Schmitt

Carl Schmitt, o filósofo entre De Sanctis e Gilmar Mendes

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Na referida obra, Schmitt questionava o papel do Judiciário como guardião da Constituição. Schmitt negava ao Judiciário o título de guardião da constituição. Segundo sua concepção, somente o Presidente do Reich teria legitimidade para desempenhar semelhante função.

Hans Kelsen, ainda em 1931, respondeu diretamente ao artigo de Schmitt, ao publicar um ensaio intitulado Quem deve ser o guardião da Constituição? (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?)1. Na ocasião, reafirmou a importância de um Tribunal Constitucional para uma democracia moderna, em franca defesa de uma de suas criações, a Corte Constitucional austríaca, instituída em 1920, já destacada na célebre conferência sobre a jurisdição constitucional Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Essência e Desenvolvimento da Jurisdição Constitucional) proferida em Viena, em 1928, perante a Associação dos Professores Alemães de Direito Público (Vereinigung der Deutschen Staats¬rechtslehrer).

Assim se manifestou quanto à proposta de Carl Schmitt de emprestar ao Presidente do Reich a legitimidade para “guardar” a constituição, em detrimento da Corte Constitucional:

“[...] para tornar possível a noção de que justamente o governo – e apenas ele – seria o natural guardião da Constituição, é preciso encobrir o caráter de sua função. Para tanto serve a conhecida doutrina: o monarca é – exclusivamente ou não – uma terceira instância, objetiva, situada acima do antagonismo (instaurado conscientemente pela Constituição) dos dois pólos de poder, e detentor de um poder neutro. Apenas sob esse pressuposto parece justificar-se a tese de que caberia a ele, e apenas a ele, cuidar que o exercício do poder não ultrapasse os limites estabelecidos na Constituição. Trata-se de uma ficção de notável audácia, se pensarmos que no arsenal do constitucionalismo desfila também outra doutrina segunda a qual o monarca seria de fato o único, porque supremo, órgão do exercício do poder estatal, sendo também, particularmente, detentor do poder legislativo: do monarca, não do parlamento, proviria a ordem para a lei, a representação popular apenas participaria da definição do conteúdo da lei. Como poderia o monarca, detentor de grande parcela ou mesmo de todo o poder do Estado, ser instância neutra em relação ao exercício de tal poder, e a única com vocação para o controle de sua constitucionalidade?” 2

E prosseguiu em sua crítica:

“(...) quando na Constituição de Weimar se prevê, ao lado de outras garantias, o presidente do Reich como garante da Constituição, manifesta-se a verdade elementar de que essa garantia só pode representar uma parte das instituições de proteção da Constituição e que seria uma sumária superficialidade esquecer, em função do presidente do Reich atuando como garante da Constituição, os estreitíssimos limites desse tipo de garantia e as muitas outras espécies e métodos de garantia constitucional!” 3

Já a crítica de Schmitt ao positivismo alemão tradicional estava claramente ligada a uma rejeição muito mais ampla do autor em relação a toda uma estrutura estatal que ele fatalmente caracterizava como burguesa. Para um pensador que tinha convicção de que todo o conceito de direito é fundamentalmente político, a pretensa neutralidade do positivismo de Laband e da Teoria Pura de Kelsen não passava de um reflexo disfarçado dos ideais liberais na filosofia política e jurídica, visando garantir a segurança e liberdades burguesas perante o Estado. É principalmente a partir de sua visão antiliberal que Schmitt construirá seu “Der Hüter der Verfassung” (O Guardião da Constituição) .

Segundo Schmitt, a criação ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional, por outro lado, transfere poderes de legislação para o Judiciário, politizando-o e desajustando o equilíbrio do sistema constitucional do Estado de Direito.

A recusa de Schmitt em aceitar um controle concentrado de constitucionalidade encontra sua origem na própria concepção que o autor alemão fazia de Constituição. Para Schmitt, a idéia de Constituição não se equipara a um simples conjunto de leis constitucionais. A Constituição seria, na verdade, a decisão consciente de uma unidade política concreta que define a forma e o modo de sua existência.

De acordo com o pensador alemão, o princípio político que guiava a Constituição de Weimar era o princípio da democracia. A democracia de Schmitt, contudo, não se assemelha em nada à democracia kelseniana, que via na maioria um instrumento útil para a realização da idéia básica da democracia: a liberdade. Para Schmitt, só há uma idéia verdadeiramente democrática: a igualdade, que é fundamento de todas as outras igualdades.

No que concerne à jurisdição constitucional, tanto Schmitt como Kelsen atingiam conclusões bem distantes de seus pontos de partida. Enquanto Kelsen, que se reconhecia como herdeiro da tradição labandiana, projetara e desenvolvera um sistema concentrado de controle de constitucionalidade que contrariava frontalmente os princípios do positivismo legal do século XIX, Schmitt, que sempre construía suas obras em contraposição a uma imagem da teoria positivista liberal, acabara por chegar justamente ao posicionamento defendido por Laband cinqüenta anos antes: a revisão dos atos legislativos por um tribunal independente é uma afronta clara à soberania estatal.




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Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2008, 20h01

Comentários de leitores

98 comentários

Aliás, já que o Conjur estava fazendo propagand...

Vinícius Campos Prado (Professor Universitário)

Aliás, já que o Conjur estava fazendo propaganda do IDP ontem, vai aqui uma lista de obras de Carl Schmitt recomendada pelo Instituto em seus cursos: seria o caso de se afirmar que os donos do IDP possuem um viés nazista ou autoritário? 1 - Schmitt, Carl. O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 234 p. (Coleção Del Rey Internacional ; 9). Título original: Der Hüter der Verfassung; Apresentação de Gilmar Ferreira Mendes. ISBN 8573088869. 2 - Schmitt, Carl. The concept of the political. New Brunswick: Rutgers Univ., 3 - Schmitt, Carl. Dottrina della costituzione. Milano: Giuffre, 1984. 537 p. 4 - Schmitt, Carl. Teologia política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 152 p. (Coleção Del Rey internacional). Título original Politische theologie. ISBN 8573088168. 5 - Schmitt, Carl. Estructura del Estado y derrumbamiento del Segundo Reich: la victoria del éus ês sobre el soldado : la lógica de la sumisión espiritual. Madrid: éus, 2006. 140 p. (Colección Scientia Iuridica; 1). ISBN 8429014373. 6 - Schmitt, Carl. Legalidade e legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 102 p. (Coleção Del Rey Internacional ; 11). Título original: Legalität und Legitimität. ISBN 9788573089127.

No que tange ao papel que as Cortes Constituc...

Thiago Garcia Ivassaki (Estudante de Direito - Criminal)

No que tange ao papel que as Cortes Constitucionais devem ter nos Estados, filio-me a posição defendida por Kelsen. A história já demonstrou de forma cabal que as idéias de Schmitt não devem prevalecer, pois o acúmulo de poderes nas mãos de uma única pessoa pode ser um terreno fértil para o nascimento da tirania. A separação dos poderes, defendida por Montesquie, no meu ponto de vista, é uma importante forma de impedir o monopólio do poder. É importante ressaltar que a CF adotou o sistema “check and balance”, destarte, há diversos dispositivos consagrados em nosso texto magno que são verdadeiros freios que impedem a utilização demasiada do poder, além de oportunizar o equilíbrio entre o Judiciário, Executivo e Legislativo, conforme reza o art. 2° da CF. Por derradeiro, em relação a posição que a CF possui em nosso Ordenamento, não obstante a sabedoria do ilustre De Sanctis, não posso concordar com seu entendimento. É indubitável que o povo é importante, pois o direito é um produto da cultura, e esta provém da sociedade, que é composta por pessoas, sem as quais não há sociedade, o que implica na não necessidade do direito, visto que este existe para servir as pessoas. A CF não pode ser vista com menoscabo. Vejo a CF de uma forma especial, acredito que a CF é como se fosse um baú repleto de sonhos. Além de conter os anseios do povo, possui, outrossim, diversos mecanismos que podem viabilizar a consubstanciação dos seus ideais. O Estado precisa perseguir a concretização da CF, sob pena de transformar algo tão belo em uma utopia. A CF deve ser utilizada com mais freqüência pelos operadores do direito, ela não é uma panacéia, mas possui remédios aptos a cicatrizar a maior parte das mazelas que assolam nosso país. Thiago G. Ivassaki.

Sr. Mauro, não se preocupe com o que dizem os a...

cidadão brasileiro (Advogado Assalariado)

Sr. Mauro, não se preocupe com o que dizem os advogados aqui presentes, a Constituição deve refletir o que pensa o povo, por isto o povo deve submeter-se a ela. Nossa constituição traz como princípio a "igualdade jurídica", no entanto, tal não existe no Brasil. Ao contrário, existe a prisão especial, a prerrogativa de ser julgado em instâncias especiais (dependendo do cargo, e os advogados não insurgem-se contra isto, porque a eles não interessa. Aqui a constituição pertence aos advogados, aos juízes, aos Ministtros escolhidos politicamente e não pelo povo(!) que a interpretam ao seu bel prazer. Por isto nos EUA o povo tem outra cultura, a constituição tem poucos artigos, e o que prevalece é o que o povo quer, e ele se submete porque o contrato social daquela sociedade abrange a todos. Sociedade igualitária. No Brasil a constituição só vale para os amigos "dos reis" (pq aqui existem muitos), para os demais (pobres, pretos,os que não tem amigos) a lei, interpretada aí de forma desfavorável. E foi isto que o juiz quis falar. A constituição como aplicada no Brasil não passa de um papel,o povo não é respeitado porque nunca participou ativamente da construção do Estado brasileiro, por isto o interesse de que todos continuem sem escolas, sem ensino, sem saber, sem nada! E não há que se falar em Estado Policial, porque se o povo quiser que seja assim, assim o será. O problema é que o Estado Policial está começando a investigar a elite, porque os pobres já têm isto há muito tempo. Entendam a briga é para que a elite não seja incomodada.

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