Empresas de SP são descadastradas do regime especial do ISS

A prefeitura de São Paulo está descadastrando do regime especial do ISS, cuja cobrança é mais branda, sociedades de profissionais registrados em conselhos de classe. Além de terem de pagar o imposto em cima de base de cálculo mais desfavorável, as prejudicadas são obrigadas pela prefeitura a pagar diferenças de ISS dos cinco anos anteriores, além de multa de 50% sobre o total.

A medida é tomada cinco anos depois da criação em São Paulo da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos (TFE) — que elevou o tributo anual sobre o funcionamento das empresas em quase 700% — e dos aumentos de até 576% no Imposto Sobre Serviços (ISS).

O regime especial existe há 40 anos. Foi criado pelo Decreto 406/68. É restrito a sociedades que desenvolvem apenas uma atividade, que deve ter caráter técnico-científico, ou seja, ser regulamentada por um órgão de classe. Os serviços devem ser prestados exclusivamente pelos sócios, pessoas físicas formadas na profissão ligada à atividade. A vantagem é não recolher ISS de 5% sobre o faturamento, mas sobre uma base de cálculo que varia conforme o número de sócios. Segundo a Portaria Municipal 14/04, da Secretaria de Finanças, no caso dos engenheiros, por exemplo, a base em 2008 é de R$ 980,15, multiplicada pelo número de sócios, independentemente de quanto a sociedade fatura mensalmente.

Foi atingida pelo descadastramento uma sociedade de médio porte com sede na capital paulista que desenvolve trabalhos de consultoria e engenharia há 15 anos. O fisco alegou que os sócios, todos engenheiros, tinham diferentes especializações na profissão, como elétrica, mecânica e civil. Não desenvolviam, portanto, apenas uma atividade. Por isso, segunda a prefeitura, não podem fazer parte do sistema beneficiado de pagamento de ISS, garantido às chamadas “sociedades uniprofissionais (SUP)”. A diferença cobrada da sociedade, incluindo multa e juros, chega a R$ 1,5 milhão.

Desde o ano passado, casos assim não são raros. O advogado Rogério Aleixo Pereira, do escritório Aleixo Pereira Advogados, defende outras cinco sociedades que lutam, ainda na esfera administrativa, contra os desenquadramentos. Ele também já recebeu pelo menos 20 consultas sobre o problema. Segundo Aleixo Pereira, atividades de engenharia são as mais freqüentes, mas medicina e administração também aparecem entre as bastante visadas. Os valores totais das cobranças variam entre R$ 100 mil e mais de R$ 1 milhão, como no exemplo acima.

A terceirização de serviços é um dos motivos que tornam as sociedades alvos fáceis para os desenquadramentos. “No caso das sociedades de engenharia, a contratação de serviços de cálculos e desenhos de plantas chama a atenção do fisco, que exige que o serviço seja prestado exclusivamente pelos sócios”, afirma Aleixo Pereira, que fez parte da primeira formação do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo, em 2006.

Culpa do botão

Para o advogado Aleixo Pereira, a prefeitura tem radicalizado as restrições do regime especial, avançando sobre o que prevê a própria legislação. O advogado conta que um de seus clientes — uma sociedade médica que faz diagnósticos com base em radiografias — foi desenquadrado por ter contratado um técnico em radiografias responsável apenas pela coleta das imagens. “O técnico apenas apertava o botão do aparelho, não fazia análises clínicas”, diz. Segundo ele, a prefeitura alegou que alguém que não era médico estava desenvolvendo a mesma atividade da sociedade, o que deveria ser feito apenas pelos sócios.

O argumento não é suficiente para o desenquadramento, na opinião do advogado e membro da 1ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos Anis Kfouri Junior. “A tarefa complementar colabora para o cumprimento da atividade principal da sociedade, desde que não tenha preponderância”, explica. Segundo ele, poucos casos como esse já chegaram à sua câmara no Conselho.

Polêmica ainda maior existe em relação aos desenquadramentos feitos devido à mistura de diferentes atividades e profissões nestas sociedades. Kfouri Junior lembra de um caso levado ao Conselho que envolvia treinamentos feitos por uma sociedade de psicólogos. Além dos atendimentos clínicos, os sócios também prestavam serviços de recrutamento de candidatos a emprego e treinamento de pessoal. O fisco entendeu haver multiplicidade de atribuições da sociedade e impôs o desenquadramento. Para o conselheiro, no entanto, como a tarefa é permitida pelo conselho de classe da categoria, a regulamentação deve ser aceita pela prefeitura.

O entendimento do advogado Walter Cardoso Henrique, presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), vai além. “Atividades regulamentadas, por princípio, têm direito ao benefício, independentemente de quais sejam”, afirma. Segundo ele, profissionais que desenvolvam diferentes atividades reguladas podem se juntar e formar sociedades de prestação de serviços, já que não há restrição contrária na Lei Complementar federal 116/03, que disciplina a cobrança do ISS nos municípios.

“Mas a Lei Complementar é regra geral e pode ser regulamentada pelo Poder Executivo municipal”, diz o professor de legislação tributária da Escola de Administração da Fundação Getulio Vargas, Fernando Zilveti. Para ele, a distinção feita pelos próprios conselhos de classe dão razão à forma de entendimento da prefeitura sobre o assunto. “O Crea [Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia] faz distinção entre engenheiros elétricos, civis e navais, por exemplo, não permitindo que um realize trabalhos de especialidade do outro”, diz.

Dessa forma, em sua opinião, sociedades de engenharia que desenvolvam atividades em mais de uma modalidade não se enquadram mais na condição de SUP. “Isso não acontece na OAB, por exemplo, em que os advogados podem exercer qualquer especialidade.” Zilveti afirma defender mais de 20 empresas desenquadradas pela prefeitura desde o ano passado.

Segundo a Secretaria de Finanças da prefeitura de São Paulo, a maioria dos desenquadramentos se refere a sociedades de engenharia e medicina, devido ao maior número de sociedades de profissionais nessa área, mas não há um aumento na fiscalização. “Não há nenhuma operação específica com foco nestes contribuintes”, afirmou o secretário-adjunto Silvio Dias em resposta enviada por e-mail para a Consultor Jurídico. De acordo com ele, as maiores causas dos desenquadramentos são os sócios não prestarem pessoalmente os serviços ou não terem habilitação para as tarefas, além de haver atividades não admitidas no regime especial.