Ação contra delegados que contestaram poder do MP é trancada

Os delegados de Polícia, Waldomiro Bueno Filho, José Antonio de Paiva Gonçalves e Antônio Luiz Marcelino, acusados de abuso de autoridade e denunciação caluniosa, conseguiram se livrar de uma Ação Penal. A decisão foi tomada, pela 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, na terça-feira (18/3).

Os delegados foram denunciados depois dos ataques do crime organizado ocorridos na região do Vale do Paraíba (SP), em 2006. O Ministério Público e a Polícia Militar deflagraram uma operação para prender os suspeitos. Foram feitas diligências de busca e apreensão, interrogatórios, depoimentos de testemunhas e pedidos de perícias, sem a participação da Polícia Civil. Os delegados entenderam que o MP e a PM agiram com abuso porque usurparam a função da Polícia Judiciária e determinaram a instauração de inquérito policial, remetido à Procuradoria-Geral de Justiça. Na Procuradoria, o procedimento foi arquivado.

O Ministério Público, então, ofereceu denúncia contra Waldomiro, Bueno, Gonçalves e Marcelino. Na denúncia, o MP sustentou que “delegado de polícia não pode instaurar inquérito policial contra juiz e promotor de Justiça em face de eventual prática de fato considerado criminoso. Ao agir assim, imputaram crime de abuso de autoridade do qual sabiam ser as vítimas inocentes, dando causa e instaurando inquérito policial para a apuração dos crimes de abuso de autoridade visualizados por eles”.

A Ação Penal foi aceita. Os delegados passaram a responder ação sob o entendimento de que eles atentaram contra os direitos e garantias legais dos membros do Ministério Público.

A defesa dos delegados, representada pelos advogados Alberto Zacharias Toron e Carla Domenico, chegou a entrar com pedido de Habeas Corpus para suspender os interrogatórios e o andamento da Ação Penal. Em julho de 2007, a ordem foi concedida. A defesa dos delegados alegou que “o fato de os pacientes ‘agirem, invadindo a atribuição exclusiva do Procurador Geral de Justiça’, instaurando inquérito policial em face de membro do Ministério Público, não demonstra a prática delitiva imputada. Muito menos há qualquer indicação concreta de que a instauração do inquérito tenha se dado de forma ardilosa para apurar o crime de abuso de autoridade ‘do qual sabiam ser as vítimas inocentes’”.

De acordo os advogados, “a grande questão que a denúncia oferecida contra os pacientes esconde é o inconformismo dos membros do Ministério Público com o fato de não terem poderes investigatórios e, de fato, usurparem (eles sim!) as funções típicas da Polícia Judiciária. Pode ser – e este é o entendimento de alguns – que o Ministério Público possua poderes investigatórios. O fato, porém, é que o tema é altamente controverso havendo não poucos julgados que negam a existência de tais poderes”.

Agora, a decisão foi confirmada no mérito. Na ocasião do primeiro julgamento, o desembargador Pedro Gagliardi, relator do caso, pediu vista. Na terça-feira, depois da sustentação oral do advogado Alberto Zacharias Toron, o desembargador Gilberto Passos de Freitas votou no sentido de trancar a ação. Os demais desembargadores mudaram o entendimento e acompanharam a divergência.

Leia a decisão

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus, nº 01107904.3/9-0000-000, da Comarca de Guaratinguetá, em que é(são) IMPETRANTE(s) ALBERTO ZACHARIAS TORON, CARLA VANESSA TIOZZI HUYBI DE DOMENICO, sendo PACIENTE(5) ANTÔNIO LUIZ MARCELINO, JOSÉ ANTÔNIO DE PAIVA GONÇALVES, WALDOMIRO BUENO FILHO.

ACORDAM, em 15ª Câmara do 7° Grupo da Seção Criminal, proferir a seguinte decisão; “CONCEDERAM A ORDEM NOS TERMOS DO V. ACÓRDÃO A SER LAVRADO PÊLO 3° JUIZ V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento foi presidido pelo(a) Desembargador(a) RlBEIRO DOS SANTOS e teve a participação dos Desembargadores PEDRO GAGLIARDI (Relator sorteado), ROBERTO MORTARI.

São Paulo, 18 de março de 2008

PASSOS DE FREITAS

Relator Designado

VOTO N° 14.878

PACIENTES: WALDOMIRO BUENO FILHO E OUTROS

1. Denunciação caluniosa. Para a configuração do crime de denunciação, imprescindível se faz que a acusação seja objetiva e subjetivamente falsa, vale dizer, que esteja em contradição com a verdade dos fatos e que haja por parte do agente a certeza da inocência da pessoa a quem se atribui a prática criminosa.

3. Abuso da autoridade. O crime previsto na letra “f” do art. da Lei 4.898/65 somente se configura quando a autoridade obsta o livre exercício de profissão, devendo a denúncia descrever os atos atentatórios.

1. Os Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e CARLA VANESSA TIOZZI HUYBI DOMENICO impetram o presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de WALDOMIRO BUENO FILHO, JOSÉ ANTÔNIO DE PAIVA GONÇALVES e ANTÔNIO LUIZ MARCELINO, denunciados por infração ao artigo 339 do Código Penal, e artigo 3°, alínea j, da Lei nº 4.898/65, apontando constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Judicial da Comarca de Guaratinguetá.

Sustentam, em resumo, em relação ao crime de denunciação caluniosa que a conduta dos pacientes é atípica e, ainda que assim não fosse, que eles não agiram com a intenção de investigar alguém que se sabia inocente e que não se configurou o crime de abuso de autoridade.

Alegam tratar-se a conduta dos pacientes de fato atípico, motivo pelo qual buscam o trancamento da ação penal (fls. 4/22).

A liminar foi deferida para suspender o interrogatório dos pacientes (fl. 26).

Solicitadas, foram prestadas as informações de estilo (fls. 29/33).

A douta Procuradoria é pela denegação da ordem (fIs. 432/443) .

É o Relatório.

2. Não se desconhece que o trancamento de ação penal, pela via do habeas corpus, só se mostra possível quando evidenciado nos autos, de forma inequívoca, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inocência do acusado.

Ao tratar da hipótese de trancamento de inquéritos policiais e de ações penais, ensina Júlio Fabbrini Mirabete: “Para o deferimento do pedido fundado na falta de justa causa é necessário que ele resulte nítida, patente, incontroversa, translúcida, não ensejando uma análise profunda e valorativa da prova. Assim, como o trancamento do inquérito policial representa medida excepcional, somente é possível e admissível quando desde logo se verifique a atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser o autor” (Processo Penal, Ed. Atlas, 4ª ed., 1995, p, 706).

No mesmo sentido vem se orientando a jurisprudência:

“… a justa causa apta a impor o trancamento da ação penal é aquela perceptível ictu oculi, onde a ilegalidade é patente e evidenciada pela simples enunciação dos fatos a demonstrar ausência de qualquer elemento indiciário que dê base a acusação” (STJ, RHC n° 7.339-0, Rel. Ministro Fernando Gonçalves).

“Ação penal. Trancamento por falta de justa causa. Admissibilidade somente se na denúncia constata-se que há imputação de fato atípico ou ausência de qualquer elemento indiciário configurador da autoria” (STJ, RT 739/555).

3. Na hipótese dos autos, aos pacientes foi imputada a prática dos crimes previstos no artigo 339 do Código Penal e artigo 3º, alínea “f”, da Lei nº 4.898/65, consignando a inicial acusatória que os denunciados: “agindo em concurso e com identidade de propósitos, deram causa a instauração de inquérito policial e efetivamente instauraram inquérito policial, abusando de autoridade atentando contra os direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional das atribuições dos membros do Ministério Público, contra os Promotores de Justiça José Benedito Moreira e Tomás Busnardo Ramadan, 2º Promotor de Justiça e Guaratinguetá e 1° Promotor de Justiça de Lorena, imputando-lhes crimes de que o sabiam inocentes; imputando-Ihes crimes de abuso de autoridade, “crimes funcionais” na expressão da respectiva Portaria, pela realização de diligências de busca e apreensão, realizadas na cidade de Lorena, com autorização judicial.”

Consta ainda que: “… os denunciados, revoltados com a realização da diligência sem participação direta e presidência dos delegados locais, na expressão do denunciado Waldomiro abusiva por somente se admitir ‘Exceção só se permite onde não existe Estado de Direito Democrático. No Brasil existe império da Lei e de Ordem para garantia jurídica’, para satisfazerem pretensões próprias, atribuíram a conduta dos Promotores de Justiça a condição de crimes funcionais, mais especificamente crimes de abuso de autoridade, decidindo eles, em conjunto, pela instauração do abusivo inquérito policial.

“Para emprestar aos crimes ares de legalidade, o denunciado Waldomiro Bueno, então Delegado do Deinter, encaminhou ao denunciado José Antônio, Delegado Seccional de Guaratinguetá, pedido de informações sobre a instauração do ilegal inquérito policial, incluindo em seu despacho como tipificadas a conduta dos Promotores em todas as figuras capituladas como crime pela Lei de Abuso de Autoridade. Na seqüência, Antônio Luiz, Delegado Assistente, instaurou o inquérito policial, comunicando José Antônio ao primeiro o ato consumado.

“Ao assim agirem, invadindo a atribuição exclusiva do Procurador Geral de Justiça (é sabido e consabido que o Delegado de Polícia não pode instaurar inquérito policial contra Juiz de Direito e Promotor de Justiça em face de eventual prática de fato considerado criminoso), imputaram crime de abuso de autoridade do qual sabiam ser as vitimas inocentes, dando causa e instaurando inquérito policial para a apuração dos crimes de abuso de autoridade visualizados por eles.”

Pela leitura da referida peça, constata-se que os fatos imputados aos pacientes são atípicos.

4. Com relação ao delito previsto na letra “f” do artigo 3° da Lei 4.898/65, observa-se que nada existe nos autos a demonstrar que os denunciados obstaram o “livre exercício profissional” dos membros do Ministério Público.

Aliás, a denúncia, sequer menciona quais os atos atentatórios ao exercício profissional dos Drs. Promotores de Justiça. Pelo contrário, descreve as diligências por eles efetuadas com o fim de combater o crime organizado na cidade de Lorena e que elas foram frutíferas.

De outra parte, não resta dúvida que os membros do Ministério Público não estão sujeitos a investigação por parte de Autoridade Policial e, conseqüentemente, não deveria o paciente Antônio Luiz ter instaurado o inquérito policial. A respeito, confira-se a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (art. 40, incisos III e IV), a Constituição do Estado de São Paulo (art. 74, inciso II) e a Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (arts. 221 “caput” e 222).

Entretanto, posto que tal fato, por si só, não configura o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3″, letra “j”, do citado diploma, que consiste em “qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”, verifica-se que o Delegado de Polícia, na portaria que instaurou o inquérito policial, determinou a remessa da mesma ao Procurador Geral de Justiça, a demonstrar que não tinha intenção de desobedecer a legislação vigente ou apurar a conduta dos membros do “parquet”.

5. No que diz respeito ao crime de denunciação caluniosa, da mesma forma, razão assiste aos impetrantes, quando pretendem o trancamento da ação penal.

Segundo revelam os autos, O paciente Waldomiro Bueno Filho, Delegado de Policia Diretor do Deinter-1, recebendo ofício do Delegado Seccional de Polícia de Guaratinguetá, Dr. José Antônio de Paiva Gonçalves, com relatório do Setor de Inteligência da referida Delegacia a respeito de diligências efetuadas pelo GAERCO e pela Policia Militar do Estado de São Paulo, solicitou informações a referida autoridade policial nos seguintes termos: “Informe o Sr. Seccional se foi instaurado inquérito policiai para apuração de eventual crime de abuso de autoridade nos termos da Lei 4896/65, § 3°, “a” e “b” e § 4°, “a” e “i”. Providencie representação sobre o abuso, encaminhando cópia a OAB local e nacional, ao MP e ao Tribunal de Justiça. Após, cls. para outras providências, (assinatura). Obs. Exceção só se permite onde não existe Estado de Direito Democrático. No Brasil existe o império de Lei e de ordem para garantias jurídicas. (assinatura).”

Pelo Delegado de Polícia Assistente da Delegacia Seccional de Guaratinguetá, Dr. Antônio Luiz Marcelino, foi baixada Portaria instaurando Inquérito Policial, que levou o nº 50/s/06, “… para apurar eventuais Crimes Funcionais “in thesi”, perpetrados pelos Representantes do Ministério Público, e Integrantes da Policia Militar que participaram do trabalho investigativo questionado.

Como se vê, o denunciado Waldomiro Bueno limitou-se a solicitar informações do Delegado Seccional de Polícia de Guaratinguetá sobre possíveis irregularidades que teriam sido cometidas pelos membros do Ministério Público e Policiais Militares, mencionando, exemplificativamente, o crime de abuso de autoridade. Não atribuiu a qualquer pessoa a autoria de ilícito penal e muito menos indicou com precisão o tipo que teria sido violado.

Por sua vez, o denunciado José Antônio, Delegado Seccional de Polícia, encaminhou o mencionado pedido ao Delegado Assistente, Dr. Antônio Luiz Marcelino, que houve por bem instaurar inquérito policial para apuração de crimes funcionais “in thesi” e em seguida, determinou a remessa dos autos ao Exmo. Sr. Procurador Geral da Justiça.

Ora, solicitar apuração da responsabilidade não implica em imputar a alguém a prática de um crime. Na lição de Magalhães Noronha, “não se confunde a denunciação caluniosa cora a conduta de quem solicita à policia que apure e investigue determinado delito, fornecendo-lhe os elementos de que dispõe.” (Direito Penal, Saraiva, 1979, vol. IV, p. 367). No mesmo sentido vem se orientando a jurisprudência: “Não se deve confundir a denunciação caluniosa com a conduta de quem solicita à autoridade que apure e investigue determinado delito, fornecendo-lhe os elementos de que dispõe. A vontade de realização da justiça choca-se com desejo de ver punido um inocente.” (TJSP. Rel. Des. Adriano Marrey, RT 473/302). No mesmo sentido confira-se: RTJ 89/427; RT 650/272.

Ademais, verifica-se dos autos que nenhuma das autoridades policiais mencionadas atribuiu a quem quer que seja a autoria de algum crime e muito menos indicou, com precisão, o tipo que teria sido violado. Apenas foi feita menção expressa a possível ocorrência “in thesi” de ilícito penal, E, segundo lição de Celso Delmanto, para a configuração do crime de denunciação caluniosa, requer-se: “a) pessoa determinada. Deve haver individualização certa do acusado. b) Imputação de crime: Deve tratar-se de fato determinado, objetivamente previsto como crime em lei penal vigente. O fato pode ser real ou fictício, mas deve ter os elementos que levem à sua configuração como crime (se for contravenção penal, vide par. 2º.). c) ciência da inocência…”.(Código Penal Anotado, Saraiva, 1982, p. 398) .

Por outro lado, em nenhum momento ficou evidenciado o dolo direto ou específico, elemento subjetivo indispensável à caracterização do crime de denunciação caluniosa. E para a configuração do citado crime é necessária a demonstração clara e precisa do elemento subjetivo, que se revela pela vontade livre e consciente de instaurar procedimento investigativo contra pessoa determinada ou determinável por meio de imputação de crime. Indispensável, outrossim, que o agente saiba da inocência do acusado ou acusados. É o elemento subjetivo que distingue a denunciação caluniosa do exercício regular de um direito, que todo cidadão possui de levar ao conhecimento de autoridade algum delito de que tenha ciência.

6. Em suma, do apurado nos autos, constata-se que o objetivo do pedido de informações solicitadas pelo Delegado Diretor do DEINTER ao Delegado Seccional, era cientificar-se da ação de Promotores de Justiça e Policiais Militares nas investigações relacionadas com o crime organizado que haviam realizado.

Como anotado, tanto em tal pedido, como nas medidas adotadas pelos Delegados de Policia Seccional e Assistente, não houve imputação de práticas criminosas, de fatos determinados e indicação de pessoas determinadas.

Aliás, na denúncia, sequer houve descrição a respeito. Em se tratando de atribuir a autoria de ilícito penal a alguém, a indicação do tipo há de ser específica.

Era necessário que referida peça indicasse, ainda que sucintamente, os elementos que formaram a convicção de que os pacientes sabiam serem falsas as imputações, que estavam agindo de má-fé. Sem a comprovação desse elemento normativo por meio de um mínimo de prova, o crime não se configura.

Segundo decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal; “A peça primeira da ação penal há de conter alusão à má-fé do agente, ou seja, o conhecimento da inocência do denunciado, sob pena de rejeição.” (Inq. 1.547/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 19.8.2005).

No mesmo sentido entendeu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: “A denúncia deve demonstrar, por meio de fatos concretos, que as alegações feitas pelo paciente eram falsas e que ele tinha conhecimento dessa falsidade, com a finalidade de caracterizar o elemento subjetivo, indispensável à configuração do crime de denunciação caluniosa” (HC n° 58.961-ES – Rel. Min. Napoleão Nunes Maria Filho, j. 7.8.2007).

Em suma, mero pedido de apuração de irregularidades, sem a descrição de qualquer fato concreto que corresponda a uma figura típica, não caracteriza, por si só, o delito de denunciação caluniosa.

7. Diante do exposto, pelo meu voto, concedo a ordem para trancar a ação penal proposta contra os pacientes Antônio Luiz Marcelino, José Antônio de Paiva e Waldomiro Bueno Filho, por falta de justa causa.

Passos de Freitas