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Falta de poder

TJ-SP anula processo porque promotor fez a investigação

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Sempre que um órgão coloca sob seus tacões toda a Polícia, surge no ar um cheiro de ditadura. Portanto, é prudente cada profissional permanecer na sua esfera de especialidade. Com esse fundamento, a 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo tomou, por maioria de votos, decisão ousada sobre matéria que está sub judice no Supremo Tribunal Federal: o poder de investigação do Ministério Público. A turma julgadora entendeu que o MP pode requisitar, mas não tem poder para presidir o inquérito policial.

A decisão foi apresentada no julgamento do pedido de Habeas Corpus 993.08.042790-9, de São Caetano do Sul, proposto pelo advogado José Luiz Toloza Oliveira Costa a favor de José Gaino, ex-diretor de obras da prefeitura. A turma julgadora determinou a anulação da denúncia contra 11 pessoas acusadas de fraude em licitação em três obras da gestão do prefeito Antonio José Dall’Anese.

A denúncia, assinada pelo promotor de Justiça Roberto Wider Filho, havia sido aceita pela juíza Milena Dias. Em maio, uma liminar do TJ suspendeu o interrogatório dos acusados. O julgamento do mérito do pedido — que questionava a investigação conduzida pelo MP — foi interrompido várias vezes pelo Tribunal de Justiça. O relator, desembargador Ribeiro dos Santos, que havia se posicionado a favor da investigação pelo MP, pediu para rever seu voto depois da manifestação do desembargador Pedro Gagliardi.

Por motivo de saúde, Ribeiro dos Santos não pode participar de seguidas sessões da turma julgadora. Só nesta sexta-feira (19/12), em sessão extraordinária antes do recesso de final de ano, modificou seu voto seguindo Pedro Gagliardi. O terceiro a votar, desembargador Roberto Mortari, manteve a posição de que o MP tem competência legal para conduzir a investigação criminal nos moldes em que foi feita.

O julgamento

Os desembargadores Pedro Gagliardi e Ribeiro dos Santos entenderam que a investigação conduzida pelo promotor de Justiça Roberto Wider Filho, do Grupo de Atuação Especial Regional de Prevenção e Repressão ao Crime Organizado (Gaerco) do ABC paulista, aconteceu quando já estavam em curso inquérito policial instaurado na Delegacia Seccional de São Bernardo do Campo e que investigava os mesmos fatos.

Para Gagliardi e Santos, o procedimento instaurado pelo Gaerco não respeitou os princípios da oportunidade e da conveniência, uma vez que já havia inquérito policial instaurado pela Polícia. “O promotor de Justiça Roberto Wider Filho, por decisão própria, determinou a instauração do procedimento investigatório perante o Gaerco e deliberou ele mesmo assumir a sua presidência”, afirmou o desembargador Pedro Gagliardi, num voto de 240 páginas.

Além disso, segundo a turma julgadora, apenas o promotor de justiça acompanhou os depoimentos dos acusados. “Não foi um grupo de promotores que levaram a cabo as investigações, mas tão somente um deles que assumiu a posição de inquisidor”, disse Ribeiro dos Santos. Pedro Gagliardi destacou que, mais grave ainda, foi o fato da denúncia ser oferecida à Justiça pelo mesmo promotor que presidiu a coleta de provas.

Os dois concordaram que facultar ao Ministério Público o poder de produzir provas pessoalmente e sem controle, peças que servirão de base para o oferecimento de denúncia ou para o pedido de arquivamento, causaria sério risco ao princípio da paridade de armas.

Ao sustentar sua tese, Pedro Gagliardi argumentou que duas são as características do sistema de acusação: a iniciativa do processo, atribuída a pessoa distinta do órgão julgador, e a divisão entre as funções de acusar, defender e julgar.

Segundo Gagliardi, o Ministério Público subverte o sistema acusatório ao investigar ilícitos penais diretamente. “Com isso, causa desigualdade entre as partes e fere o princípio do devido processo legal, em afronta à Constituição Federal”, completou. Segundo ele, mesmo exercendo o controle externo da Polícia, o MP não pode fazer as atribuições policiais.

O desembargador Ribeiro dos Santos entendeu que o promotor de Justiça pode recolher elementos para formar sua opinião e oferecer a denúncia, mas nunca pode romper com a ordem jurídica em nome da proteção da sociedade.

“Não pode e não deve realizar, como na espécie, uma apuração paralela, sem figura legal e com repúdio à lei processual penal, como, por exemplo, interrogar, ato que deve ser realizado em local próprio pela autoridade competente e levado a termo por funcionário (escrivão de polícia) ou na sua falta por aquele designado para o ato”, concluir o relator.

Orientação

No Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre o poder de investigação penal do MP havia ganhado corpo no inquérito criminal contra o deputado Remi Trinta (PL-MA). O caso começou a ser votado no Supremo em 2003, mas perdeu o objeto quando Remi Trinta deixou de ser parlamentar e perdeu o direito ao foro privilegiado.

Quando o processo foi arquivado no STF e remetido à Justiça Estadual, a votação estava em três votos a dois a favor do MP. Os ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto votaram pela legitimidade do poder investigatório do MP em oposição ao voto dos ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim (aposentado). O ministro Celso de Mello também já mostrou que não admite que o MP presida o inquérito policial.

Habeas Corpus 993.08.042790-9

Clique aqui para ler o voto do desembargador Ribeiro dos Santos.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 19 de dezembro de 2008, 17h59

Comentários de leitores

10 comentários

E sejamos realistas: a investigação feita hoje ...

DANTAS (Delegado de Polícia Federal)

E sejamos realistas: a investigação feita hoje pelo MP é muito fácil e tranqüila: é secreta, não tem o crivo do Judiciário e nem de órgão externo (não vale o MP opinar no próprio inquérito), não tem prazo para cumprir, não tem advogado solicitando vista dos autos, não é correicionada e nem tem corregedoria... Isso é muito diferente da investigação realizada pelas polícias judiciárias, que só é “despreparada” por não haver uma mobilização da sociedade e do próprio MP para sua melhora (cada Estado e país têm a polícia que merece...). No dia em que a investigação feita pelo MP for inteiramente regulamentada (e se isso acontecer, no que será a criação de um sistema verdadeiramente tupiniquim: um mesmo órgão, dirigido por servidores públicos efetivos com todas as prerrogativas e garantias hoje existentes, investigando e acusando), duvido que essa vontade do MP em investigar, substituindo a polícia judiciária, subsista por muito tempo, já que a promotoria viraria “uma grande delegacia”, o que, sabemos, causaria um grande pavor aos ilustres integrantes do parquet. Obviamente, se o poder de investigação lhes for concedido, TODOS os crimes deverão ser investigados, e não só aqueles (por diversas razões) escolhidos a dedo, já que, se for para exercer a seletividade, que essa prerrogativa seja dada à polícia. Por fim, há uma total falta de informação sobre a tramitação do inquérito policial: se no Brasil a persecução penal é falha, podemos imputar a culpa a tudo menos ao inquérito policial e à polícia, já que em todo inquérito o MP é ouvido a cada pedido de prazo, e pode REQUISITAR (e não solicitar) diligências, não havendo necessidade de instaurar seu próprio procedimento. Bastaria exercer suas prerrogativas já previstas em lei...

O que se pode dizer é que a teoria dos poderes ...

DANTAS (Delegado de Polícia Federal)

O que se pode dizer é que a teoria dos poderes implícitos só tem aplicação quando o "menos" está implícito no "mais". No caso, há uma concepção errônea, alimentada por muitos doutrinadores egressos do MP, de que a investigação seria o "menos" enquanto o processo seria o "mais", quando se sabe que 95% das ações penais só resultam em condenação quando há a coleta de elementos de prova, e de forma exaustiva, na fase pré-processual, de investigação policial. O processo se mostra, assim, mera repetição de atos já praticados na esfera policial (obviamente com a diferença de que o investigado passa a ser instruído por defesa técnica), dificilmente sendo produzido algo de novo. Na realidade, a investigação tem um fim muito maior do que alimentar a ação penal, pois busca demonstrar a VERDADE sobre a ocorrência ou não de determinado(s) fato(s) que pode servir tanto à acusação quanto à defesa, devendo, por isso, ser imparcial. A investigação assim, serviria ao interesse público de se obter a verdade na apuração de fatos considerados ilícitos, visando não o oferecimento da denúncia, mas sim a existência do devido processo legal (seja beneficiando a acusação, seja beneficiando a defesa). Por conta disso, aliás, a titularidade de ação penal deveria ser mais mitigada, para permitir que não só o cidadão ofereça a petição inicial ("denúncia") do processo quando o MP não o faça, ou não atenda ao prazo legal, mas também para permitir que órgãos interessados, ou atuando a bem do interesse público ou do Estado, como a AGU, Procuradoria dos Estados, Defensorias Públicas e a própria Polícia Judiciária, o façam.

Dr. Dinamarco, grande! Eu não sustento que o MP...

prosecutor (Procurador de Justiça de 2ª. Instância)

Dr. Dinamarco, grande! Eu não sustento que o MP não possa investigar. Pode, por vezes deve. Mas há que se respeitar o promotor natural, não investigando o que já é investigado. E há limites, como os há para a autoridade policial. No caso em comento havia inquérito (de modo que a investigação paralela dependeria da anuência do promotor destinatário do prévio inquérito) e algumas diligências não guardaram garantia constitucional, a publicidade, pois depoimentos foram tomados às portas cerradas. Bem por isso o TJ anulou o recebimento da denúncia, mas assegurou que a prova obtida pode ser juntada ao inquérito e há possibilidade de nova denúncia com base em prova regularmente obtida. Corretíssimo o TJ.

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