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Revisão da lei

É preciso afastar regime de serviço público da TV a cabo

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A modalidade de TV mais popular é a TV por radiodifusão, conhecida como aberta, eis que acessada gratuitamente pela quase totalidade da população, e regulada por um ordenamento jurídico especial, qual seja, a Lei 4.117/62. Por sua vez, a TV a cabo representa uma modalidade de TV por assinatura, cujo acesso ao sinal depende do pagamento de uma assinatura mensal à operadora, sendo disciplinada pela Lei 8.977/95.

Do ponto de vista técnico, tanto a TV por radiodifusão quanto a TV a cabo são consideradas como modalidades de telecomunicações. Entretanto, do ponto de vista jurídico, com a Emenda Constitucional 08/95 houve a diferenciação entre as duas atividades.

Assim, a TV por radiodifusão continua regida pela antiga pela Lei 4.117/62, enquanto os serviços de telecomunicações foram disciplinados pela Lei 9.472/97 que inclusive institui uma autoridade reguladora para o setor, qual seja, a Anatel.

Tradicionamente, entende-se que tanto a TV por radiodifusão quanto a TV a cabo são serviços públicos. Vale dizer, a União é a titular da atividade reputada de interesse público e submetida ao regmie de direito público, razão pela qual o particular somente pode oferecer ao público o serviço, mediante concessão ou permissão.

Contudo, existem relevantes razões jurídicas para o afastamento da noção clássica de serviço público da televisão a cabo que justificam inclusive a revisão da legislação, com a adoção de um novo regime de autorização administrativa.

No Congresso Nacional discute-se, mediante o Projeto de Lei 29/2007, novas regras para o mercado de TV por assinatura. Entre outras questões, debate-se a entrada das empresas de telecomunicações no mercado de TV por assinatura e a proposta de cotas para a transmissão de conteúdo nacional. Trata-se de uma boa oportunidade para que o Parlamento afaste de uma vez o regime de serviço público da TV a cabo (e da concessão), adotando-se o regime de autorização administrativa.

Da perspectiva constitucional, cumpre destacar que o constituinte privilegiou apenas o sistema de televisão fundado no tradicional serviço de radiodifusão de sons e imagens (televisão aberta), deixando de tratar as novas tecnologias utilizadas no setor de televisão (cabo, satélite e outros).

A simples atribuição por norma constitucional de determinada competência concernente à prestação de serviços não é fator suficiente para concluir que a atividade constitui serviço público. A regra de competência sobre a prestação de serviços não tem necessariamente como conteúdo a permissão para que o Estado atue, exclusivamente, no respectivo setor. Não é possível que o setor de telecomunicações seja exclusivamente analisado em bloco. Ao contrário, é preciso que ocorra a fragmentação e a correspectiva identificação das atividades que constituem os referidos setores econômicos, especificamente os serviços especializados.

Diante disso, é forçoso analisar com maior profundidade como foi tratada a matéria no campo infraconstitucional.

O velho Código de Telecomunicações (Lei 4.117/62) reconheceu diversas espécies de serviços de telecomunicações e não qualificou todos os serviços de telecomunicações como sendo serviços públicos, pois inclusive reconheceu a existência de serviços privados de telecomunicações.

Ou seja, essa realidade anterior à Constituição há de ser devidamente considerada para a compreensão da norma contida no artigo 21, XI, da Constituição Federal, em especial para saber em que medida há discricionariedade legislativa quanto à qualificação de uma dada atividade no setor de telecomunicações como serviço público. Apesar da Carta Magna consagrar que os serviços de telecomunicações devem ser regulados, nos termos definidos em lei, isto não quer dizer que todos os serviços de telecomunicações podem ser submetidos à técnica de serviço público.

Ao contrário, o constituinte optou pela discricionariedade legislativa em matéria da organização e de funcionamento dos serviços de telecomunicações, em especial quanto à escolha do regime em que será prestado o serviço; a opção entre regime público (qualificação da atividade econômica como serviço público) ou regime privado (qualificação da atividade como serviço privado). Em razão disso a Lei Geral de Telecomunicações admitiu a possibilidade de aplicação tanto do regime público quanto privado em relação aos serviços de telecomunicações.

 é advogado, doutor em Direito pela USP, autor do livro “Televisão Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios” e mantém o site www.tvdigital.adv.br

Revista Consultor Jurídico, 19 de agosto de 2008, 0h00

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