O que esperar da nova presidência da Suprema Corte

Lêda Boechat Rodrigues, em obra clássica, nos diz com acerto: “Em nenhum dos países que seguiram mais de perto ou mais de longe o modelo constitucional americano, um tribunal alcançou a notoriedade, o prestígio e a atenção generalizada que cercam a Suprema Corte dos Estados Unidos, nem, como esta, se colocou no centro de tempestades políticas tão violentas e foi objeto de tanta controvérsia”.[1]

Mais de 200 anos de jurisdição constitucional naquele país contribuiu para o prestígio da Corte Suprema. Contudo, a prática enraizada de estudar criticamente a atuação do Tribunal me parece ser o fator determinante desse grau de respeitabilidade.

Em qualquer pesquisa bibliográfica para estudo da atuação da Corte Suprema nos Estados Unidos percebe-se a abundância da literatura disponível[2] e, quanto ao conteúdo, fica claro que o que se analisa, em verdade, é a sua postura. A crítica às decisões dos ministros, a identificação de tendências da Corte, a delimitação de posições quanto a determinados temas e o questionamento a respeito da fundamentação dos julgamentos constituem terreno fértil dentro da academia norte-americana[3].

Nesse ponto, o Brasil ainda engatinha.

Não temos a prática de fazer uma espécie de “raio X” da nossa Suprema Corte[4]. Muitas vezes nos limitamos a coletar ementas de seus acórdãos, glosando o que não nos interessa, colando o que nos favorece, sem que nenhuma crítica nasça dali. Ainda somos tomados pela crença de que problematizar um acórdão do Supremo, indicando suas incoerências teóricas, seria uma afronta a quem os redigiu, nada obstante já se vejam, em estantes de bibliotecas, valiosos estudos desafiando essa nossa passiva tradição.

A Posse do Ministro Gilmar Mendes na Presidência do STF

O Supremo Tribunal Federal dará posse, dia 23 de abril, a seu novo presidente, o ministro Gilmar Mendes. Ele integra a Corte desde maio de 2002, tendo sido indicado pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso.

Quais os reflexos desse acontecimento? Qual a política judicial que será implementada quanto a determinados temas? Quais as implicações junto à sociedade? Teríamos um presidente acadêmico? Ou um presidente com experiência na administração pública? Como a Corte se portará na sua relação com as Cortes de outros países? O Supremo estreitará suas relações com os demais poderes? Esses e outros problemas retratam a relevância do posto de presidente do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal não se resume a quem lhe preside. Temos, além do vice-presidente (o ministro Cezar Peluso tomará posse nesse cargo), os outros nove ministros que compõem o órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil. Contudo, o presente ensaio se presta a fazer considerações, exclusivamente, à tendência de política judicial adotada pela Corte durante o próximo biênio (2008/2010) da gestão do presidente Gilmar.

A influência da Academia

Parece-nos desnecessário relatar a biografia do futuro presidente, já tão conhecida e festejada. O ministro carrega consigo um trabalho doutrinário notável, constituído por titulações de doutoramento e mestrado no exterior e no Brasil, publicação de vários livros e artigos, participação em incontáveis congressos e, principalmente, uma presença constante, e marcante, em salas de aula.

Isso me parece que influenciará a postura da Corte.

Tendo um presidente com densidade acadêmica poderemos ver o Supremo caminhar rumo a temas até então inatingíveis. Teremos um Tribunal ainda mais ousado. Não que ele avançará quanto a tudo, pois aí o pântano seria o destino, mas certamente veremos a manutenção do arrojo demonstrado pela Corte nos últimos três anos, quando firmou posição sobre temas como: nepotismo no Judiciário, princípio da anterioridade eleitoral, fidelidade partidária, greve no serviço público, instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito, progressão de regime em crimes hediondos, prisão do depositário infiel…, para não citar tantos outros.

Outro ponto que me parece estar impregnado de incomum relevo cuida das técnicas de controle de constitucionalidade. É inegável que elas estão em constante evolução desde a chegada do Ministro Gilmar no Supremo e que, com seu vôo rumo à presidência da Casa, devemos ver a continuidade dessa tendência[5].

Essa postura precisa ser vista com espírito crítico. O controle de constitucionalidade e, principalmente, essas novas técnicas que têm sido aplicadas pelo Tribunal, em especial a doutrina prospectiva, não devem se tornar instrumento de incertezas, seja para a administração, seja para, principalmente, o administrado[6].

Poderíamos falar que teremos um presidente acadêmico? O Supremo Tribunal seria conduzido por um professor de Direito? Não! O ministro Gilmar vai além.

Experiência na Administração Pública

A rotina profissional ligada à administração pública sempre fez parte da sua jornada. O ministro conhece, como poucos, essa estrutura porque dela já fez parte em funções de relevo e não exclusivamente como julgador[7]. Vejamos alguns postos ocupados por ele: adjunto da Subsecretaria Geral da Presidência da República (1990 e 1991); consultor-jurídico da Secretaria Geral da Presidência da República (1991 e 1992); assessor técnico na Relatoria da Revisão Constitucional na Câmara dos Deputados (dez/1993 a jun/1994); assessor técnico do Ministério da Justiça na gestão do Ministro Nelson Jobim (1995 e 1996); subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil (1996 a jan/2000); advogado-geral da União (jan/2000 a jun/2002)[8].

Qual o reflexo disso? Ter estado à frente da AGU, bem como ter conhecido um dia-a-dia da presidência da República faz com que o ministro tenha mais proximidade com as dificuldades vividas por ambas instituições e, por tal razão, talvez a elas possa ser mais sensível. Penso que a visão de quem analisa de fora não seja a mesma de quem já sentiu na pele todas as dificuldades enfrentadas na condução da máquina pública. Neste ponto, fica o sinal de alerta. Teríamos um presidente disposto a conduzir políticas judiciais alinhadas a posições que fazem prevalecer o interesse da Administração?

Para que fique claro, não é sobre a posição dos demais integrantes quanto aos méritos de processos que envolvam o Estado. Não estamos a falar, frise-se, em votos de ministros ou do próprio presidente. Estamos a descrever possibilidades institucionais da Corte quanto à formulação de políticas judiciais.

Diplomacia Judiciária

Um ponto que me parece esquecido quanto à assunção de Gilmar à presidência da Suprema Corte concerne às relações exteriores.

A presidente Ellen Gracie realizou uma frutífera relação diplomática com as Supremas Cortes de outros países. O Tribunal se fez mais conhecido. Suas decisões passaram a ser traduzidas para outros idiomas, facilitando o estudo para estrangeiros amantes do Direito Comparado. Diversas vezes autoridades estrangeiras foram recepcionadas no Supremo. Cursos e encontros foram ministrados na sede da Corte tendo como convidados constitucionalistas de reconhecimento internacional[9].

Nesse particular, tudo leva a crer que o futuro presidente será pródigo. O ministro não gosta de isolamentos institucionais, sua conduta tem se pautado pela abertura e diálogo. Essa postura é relevantíssima se pensarmos numa posição de Estado.

A relação entre o Supremo e os demais Poderes

Pesam sobre o ministro Gilmar críticas a respeito de tensões institucionais vividas entre o Supremo e o Poder Executivo e Legislativo, decorrentes da construção de uma doutrina constitucional criativa e que, por vezes, avança rumo a questões que são vistas como alheias às competências do Supremo. Haveria uma tendência de estremecimento das relações entre o Poder Judiciário e os poderes Executivo e Legislativo?

O ministro transita bem no ambiente político, não sendo visto como alguém que almeja vôos partidários, mas como um juiz aberto ao diálogo. O gesto de entregar pessoalmente o convite de sua posse aos presidentes da Câmara, deputado Arlindo Chinaglia (PT/SP), do Senado, senador Garibaldi Alves (PMDB/RN), e da República, Luis Inácio Lula da Silva, simboliza a visão de Estado que ele carrega consigo.

O Salão Branco do STF rotineiramente recebe a visita de parlamentares de tendências político-partidárias variadas tendo como ouvinte alguém firme em suas convicções, mas disposto a ouvir e refletir. A figura do presidente da República também é alvo de constantes destaques por ele, que, desde cedo, atribui a este cargo notada importância, independente de quem esteja à sua frente.

Sua conduta é a de estadista quanto aos demais poderes, razão pela qual me arrisco a dizer que teremos uma relação harmoniosa e construtiva, sem que, claro, possamos esquecer de que as colisões com a Constituição serão rechaçadas sem titubeio.

A Personalidade do novo Presidente

A simpatia que aflora do futuro presidente da nossa Suprema Corte no seu trato social não é a mesma que se vê quando qualquer desvio institucional é detectado.

O Supremo será, a partir do dia 23 de abril, presidido por uma pessoa de postura incrivelmente incisiva em relação a condutas incompatíveis com o que ele mesmo costuma chamar de “espírito republicano” e de “Estado constitucional”.

Presidente da OAB, integrantes do Ministério Público, policiais federais…, todos já foram alvo de violentas críticas, a partir do momento em que o ministro enxerga práticas que fragilizem o espírito democrático e que afrontem o arranjo constitucional.

Nesse ponto, a conclusão é uma só: teremos um presidente incrivelmente intolerante aos excessos que julgue praticados em desrespeito à Constituição.

Conclusões

Os Estados Unidos da América foram alvo da nossa atenção no início desta conversa, citando obra seminal de Lêda Boechat que fala da Corte de Warren[10], como ficou conhecida a Suprema Corte norte-americana durante os anos de 1953/1969, quando foi presidida por Earl Warren (Chief-Justice).

A Corte de Warren, quase quatro décadas depois, é estudada no mundo inteiro pela contribuição que deu às liberdades civis nos Estados Unidos[11]. Foi uma Corte corajosa, guiada por um Presidente que acreditava na possibilidade de mudar o mundo ou, se não, pelo menos torná-lo menos injusto e um lugar melhor para se viver.

Anthony Lewis, descrevendo Earl Warren, fez questão de registrar: “Cada um de seus votos, era como uma norma criada de novo — uma apresentação do problema naquele caso, quase dando a impressão de que não existiam precedentes ou teorias em contrário, como inevitavelmente acontece”.[12]

Falando assim, parece que, da mesma forma que os Estados Unidos tiveram a sua “Corte de Warren”, poderemos ter, no Brasil, a nossa “Corte de Gilmar”.

Veremos!

10. Referências Bibliográficas

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[1] RODRIGUES, Leda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969) Revolução Constitucional. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, p.18-19.

[2] Trazemos rol que contém tanto as obras alvo da nossa análise, como algumas referenciadas por estas e, também, indicações bibliográficas feita pelo Programa de Informações Internacionais do Departamento de Estado do Estados Unidos. São elas: BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. New Haven: Yale University Press, 1986; COX, Archibald. The court and the constitution. Boston: Houghton Mifflin Company, 1987; ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press: 2002; POWERS, Stephen P. e ROTHMAN Stanley. The Least Dangerous Branch? Consequences of Judicial Activism,. Westport, Connecticut: Praeger Publishers, 2002; SUNSTEIN, Cass. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994; HORWITZ, Morton F. The Warren Court and the pursuit of Justice. New York: Hill and Wang, 1998; LOCKHART, William B. et al Constitutional law: cases-comments-questions. St. Paul: West Publ., 1996; SCHWARTZ, Bernard. The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press, 1996; TUSHNET, Mark. The Warren Court in historical and political perspective Charlottesville: University of Press of Virginia, 1993. Devins, Neal e Davison M. Douglas, orgs. A Year at the Supreme Court. Durham, NC: Duke University Press, 2004; Dorf, Michael C., org. Constitutional Law Stories. Nova York: Foundation Press, 2004; Faigman, David L. Laboratory of Justice. Nova York: Times Books, 2004; Fried, Charles. Saying What the Law Is: The Constitution in the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004; Hammond, Phillip E., et al. Religion on Trial: How Supreme Court Trends Threaten Freedom of Conscience in América. Walnut Creek, CA: AltaMira, 2004; Hartman, Gary R. et al. Landmark Supreme Court Cases: The Most Influential Decisions of the Supreme Court of the United States. Nova York: Facts on File, 2004; Hitchcock, James. The Supreme Court and Religion in American Life. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2004; Hoekstra, Valerie J. Public Reaction to Supreme Court Decisions. Nova York: Cambridge University Press, 2003; Ivers, Gregg e Kevin T. McGuire. Creating Constitutional Change: Clashes over Power and Liberty in the Supreme Court. Charlottesville, VA: University of Virginia Press, 2004; Jost, Kenneth. The Supreme Court A to Z. Washington, D.C. CQ Press, 2003; Lanier, Drew Noble. Of Time and Judicial Behavior: United States Supreme Court Agenda-Setting and Decision-Making, 1888-1997. Selinsgrove PA: Susquehanna University Press, 2003; O’Brien, David M. Storm Center: The Supreme Court in American Politics. Nova York: W.W. Norton and Co, Inc., 2005; O’Connor, Sandra Day. The Majesty of the Law: Reflections of a Supreme Court Justice. Nova York: Random House, 2004; Parker, Richard A., org. Free Speech on Trial: Communication Perspectives on Landmark Supreme Court Decisions. Tuscaloosa, AL: University of Alabama Press, 2004; Samuels, Suzanne U. First Among Friends: Interest Groups, the U.S. Supreme Court, and the Right to Privacy. Westport, CT: Greenwood Publishing Group, 2004; Savage, David G. e Joan Biskupic. Guide to the Supreme Court. Washington, D.C.: CQ Press, 2004; Tushnet, Mark. A Court Divided: The Rehnquist Court and the Future of Constitutional Law. Nova York: W.W. Norton and Co, Inc., 2005; Urofsky, Melvin I., org. One Hundred Americans Making Constitutional History: A Biographical History. Washington, D.C.: CQ Press, 2004.

[3] A academia norte-americana viu, entre as décadas de 70 e 80, o movimento Critical Legal Studies (CLS) que defendia uma interpretação politicamente engajada do direito, em oposição ao positivismo de H. L. A. Hart e Hans Kelsen. Como destaque do movimento temos Duncan Kennedy, Karl Klare e Roberto Mangabeira Unger. Ver: MANGABEIRA UNGER, Roberto. The Critical Legal Studies Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1986. TUSHNET, Mark. Critical Legal Studies: An Introduction to its Origins and Underpinnings. 36 Journal of Legal Education, 1986. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introdução ao Movimento Critical Legal Studies. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2005.

[4] Dando o ponto de partida nessa tendência de fazer uma leitura pormenorizada de um tribunal, temos a Revista Anuário da Justiça, publicada pela Revista Consultor Jurídico em parceria com a Fundação Armando Álvares Penteado, que se antecipa e ilumina um caminho que deve ser trilhado por todos.

[5] A relação do Ministro com o tema controle de constitucionalidade é antiga. Ele se graduou em bacharelado em Direito em 1978, pela Universidade de Brasília (UnB). Nessa mesma universidade concluiu o curso de mestrado em Direito e Estado, em 1987, com a dissertação “Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e Políticos”, sob a orientação do Ministro do STF, Moreira Alves. Em 1989 concluiu, na Alemanha, o mestrado na Universidade de Münster, com a dissertação Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht (Pressupostos de admissibilidade do Controle Abstrato de Normas perante a Corte Constitucional), sob a orientação do Professor Hans-Uwe Erichsen. Na mesma universidade fez doutoramento (1990) com a tese Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal (O Controle abstrato de normas perante a Corte Constitucional Alemã e perante o Supremo Tribunal Federal), também sob a orientação do professor Hans-Uwe Erichsen.

[6] O princípio da busca pela felicidade tem sido ressaltado rotineiramente pela Suprema Corte brasileira. Destacamos o seguinte trecho de voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso: “(…) uma das razões mais relevantes para a existência do direito está na realização do que foi acentuado na Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 1776, o direito do homem de buscar a felicidade. Noutras palavras, o direito não existe como forma de tornar amarga a vida dos seus destinatários, senão de fazê-la feliz” – Recurso Extraordinário nº 442.683/RS (DJ: 24/03/2006).

[7] Num país dito dos “concurseiros”, o ministro Gilmar foi aprovado nos seguintes concursos: Juiz Federal (12º lugar – 1983/1984); Assessor Legislativo do Senado Federal (4º lugar); Procurador da República (1o lugar – 1984); Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (1º lugar – 1995).

[8] Sua gestão à frente da AGU é considerada como responsável por um salto qualitativo para a instituição.

[9] Trecho do discurso da Ministra Ellen Grace na Sessão Administrativa Especial realizada em 18/9/2006 na antiga sede do STF, no Rio de Janeiro, em homenagem aos 178 anos do Tribunal: “Mas, o Tribunal deseja ir mais além. Por isso, estende laços de intercâmbio com outras jurisdições, num exercício enriquecedor de diplomacia judiciária, através do qual amplia seus horizontes, recebe e oferece experiências novas. Nosso sítio internet já estampa a tradução para o espanhol, inglês e francês dos julgados mais significativos dos últimos dez anos, para o que contamos com a participação da Fundação Alexandre de Gusmão. Em breve estaremos hospedando um repositório de jurisprudência constitucional dos países da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa. E, no próximo mês de novembro, o Tribunal sediará pela quarta vez o Encontro de Presidentes de Cortes Supremas do Mercosul, reunião que atualmente tem atraído todos os países latino-americanos”.

[10] Sobre a composição da Corte de Warren, quem nos fala é Sérgio Moro: “Em 1953, Earl Warren foi indicado Presidente da Suprema Corte norte-americana pelo Presidente Eisenhower. Nela atuou até 1969, sendo sucedido por Warren Burguer, indicado pelo Presidente Nixon. Quando assumiu o posto, a Suprema Corte era composta por Hugo Black, Willian Douglas, Felix Frankfurter, Tom Clark, Stanley Reed, Haroldo Burton, Robert Jackson e Sherman Minton. Ocorreram as seguintes substituições: de Jackson por John Harlan, em 1955; de Minton por Willian Brennar, em 1956; de Reed por Charles Whittaker, em 1957; de Burton por Potter Stewart, em 1958; de Frankfurter por Arthur Goldberg, em 1962; de Whittaker por Byron White, tambvém em 1962; de Goldberg por Abe Fortas, em 1965; de Clark por Thurgood Marschall, em 1967. Historiadores norte-americanos destacam que a Presidência de Warren pode ser dividida em dois períodos, pois a partir de 1962 – com a substituição do relativamente conservador Whittaker por Byron White e com a substituição de Felix Frankfurter, principal defensor da autocontenção judicial, pelo liberal (liberal no sentido próprio da política norte-americana). A maioria liberal, também composta por Black, Douglas, e Brennan, e pelo próprio Warren, foi reforçada em 1967 com a nomeação de Thurgood Marshall, o primeiro negro a compor a Suprema Corte norte-americana” – MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.37.

[11] Em relação às liberdades civis asseguradas pela Corte de Warren, temos: Em Brown v. Board Education (1954) foi reputada inconstitucional a segregação racial então predominante nas escolas públicas no Sul dos Estados Unidos ultrapassando o precedente Plessy v. Ferguson (1896), segundo o qual a segregação nos transportes ferroviários havia sido reputada compatível com o princípio da igualdade. Em Watkins v. United States (1957), o Tribunal julgou os limites do poder do Congresso, especificamente, seu poder investigatório em caso de instauração de Comissão Parlamentar de Inquérito. Em Baker v. Carr (1962) a Corte reviu o precedente Colegrove v. Green (1949), passando a admitir que a ordenação dos distritos eleitorais era matéria sujeita a revisão judicial, e não mais uma ‘questão política’. Admitida a possibilidade do controle judicial, a Corte, em Reynolds v. Simms (1964), formulou o princípio ‘um homem um voto’. Em New York Times v. Sullivan (1964), consagrando a liberdade de imprensa, o voto condutor do Juiz Willian Brennan asseverou: ‘(…) o debate de assuntos públicos deve ser sem inibições, robusto, amplo, e pode incluir ataques veementes, cáusticos e, algumas vezes, desagradáveis ao governo e às autoridades governamentais’. Em Shapiro v. Thompson (1969), foram invalidadas diversas leis estaduais que negavam prestações estatais de caráter social àqueles que não comprovassem que residiam nas respectivas localidades por pelo menos um ano. Em Griswold v. Connecticut (1965), invalidou-se lei estadual que proibia a comercialização ou utilização de anticoncepcionais, reconhecendo a existência de um rigth of privacy não previsto expressamente na Constituição norte-americana. Em Gideon v. Wainright (1963) reconheceu-se aos acusados perante tribunais estaduais o direito a assistência judiciária provida pelo Estado se eles não tivessem condições de contratar um advogado. Em Mapp v. Ohio (1961), estendeu-se aos estados a exclusionary rule (vedação de provas ilícitas em processos) que a Suprema Corte havia imposto às autoridades federais em Weeks v. United States (1914). Em Miranda v. Arizona (1966), assentou-se que declarações incriminatórias obtidas em interrogatório policial só poderiam ser admitidas como prova se o acusado fosse previamente informado de seu direito de permanecer calado, de que qualquer coisa que dissesse poderia ser usada contra ele, de que teria o direito à presença de um advogado e de que, se não pudesse pagar o advogado, teria direito a um fornecido pelo Estado.

[12] LEWIS, Anthony. Earl Warren, in The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1969. Treir Lives an Major Opinions. Editors Leon Friedman an Fred L. Israel. New York, 1969, p. 2.724 e 2.7266.