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Segurança jurídica

Ato declaratório não pode ser usado para obrigar tributação

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A Receita Federal do Brasil está intensificando o uso de um instrumento normativo chamado “ato declaratório interpretativo”. Nos termos do Regulamento Interno da Receita Federal do Brasil, esse tipo de regramento que, como o próprio nome permite deduzir, serve para expressar a interpretação da Receita Federal do Brasil sobre uma determinada lei, decreto ou instrução normativa.

Em 2006, foram editados 12 atos declaratórios interpretativos. O número subiu para 20 em 2007 e, neste ano (até fevereiro de 2008), foram editados quatro novos atos. Esse é um instrumento que tem sido cada vez mais usado pela Receita Federal do Brasil, e, em alguns casos, os atos vão além das suas atribuições. Deveras, esta normação administrativa tem sido usada para criar regras novas ou, ainda, fazer restrição à aplicação de direitos legalmente previstos e pretéritos.

Um dos últimos atos declaratórios publicados pela Receita Federal do Brasil em 2004, por exemplo, tem gerado polêmica. Pelo Ato Declaratório Interpretativo 27/2004, a Receita Federal do Brasil restringe a aplicação de um tratado internacional assinado entre Brasil e Espanha para evitar dupla tributação. O tratado vem sendo usado como base para as empresas deixarem de reter o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre a remessa de royalties por serviços prestados por empresas espanholas a companhias brasileiras.

Com o objetivo de "prevenir a evasão fiscal" de imposto de renda, o ato restringe o artigo sétimo do acordo internacional, exatamente o dispositivo utilizado para se evitar a bitributação da renda em fatos geradores cujos elementos de conexão encontrem a subsunção nos dois ordenamentos jurídicos. O artigo sétimo é o que garante que os lucros de uma empresa só podem ser tributados pelo país em que está sediada a companhia. Os valores remetidos ao exterior como pagamento por serviços prestados, portanto, não poderiam ser tributados pelo imposto de renda porque são receitas que darão origem aos ganhos da empresa estrangeira.

Nesse caso, a Receita Federal do Brasil impôs, aos contribuintes inseridos nesse contexto, a aplicação retroativa do ato declaratório interpretativo. Isso porque, se o ato fosse normativo, criar-se-ia uma nova norma que passaria a vigorar a partir de sua publicação. Como o ato é “interpretativo”, o Fisco Federal sustenta sua aplicação desde a edição do acordo internacional.

Outro exemplo de normação administrativa visando restrição de direitos é o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal do Brasil 02/2007. Com este dispositivo, pretende-se estender a legitimidade passiva tributária dos condôminos para além dos fatos geradores advindos da propriedade ou da posse das suas respectivas "unidades autônomas", e com isto violando-se não apenas a norma, então vigente, contida no art. 11 da Lei 4.591/64, mas também a estatuída no artigo 15 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99).

Em 16 de abril de 2006, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo 5, alterando a abrangência da aplicação do artigo 4o da Instrução Normativa SRF 33/99, do artigo 195, parágrafo 1o do Regulamento do IPI/02 e do artigo 11 da Lei 9.779/99, “revogando-se”, das hipóteses de creditamento de IPI, os produtos não-tributados, aqueles excluídos do conceito de industrialização e alcançados pela imunidade.

Cite-se, ainda, a edição do ADI 19, de 10 de dezembro de 2007, que, a despeito de veicular nova definição de atividade hospitalar, desapegada de toda conceituação anteriormente cristalizada pela própria Receita Federal do Brasil, impediu o enquadramento da grande maioria dos prestadores de serviços hospitalares na tributação presumida da renda sob os percentuais reduzidos (Lei 8.541/92).

Por fim, cite-se a edição do novel Ato Declaratório Interpretativo 20/2007, assinado pelo atual Secretário da Receita Federal, mudando-se a posição fazendária sobre a condição da chamada "industrialização sob encomenda", que passa a ser prestação de serviços se houver a preponderância dos custos dos insumos fornecidos pelo comprador. Isto significa que a alíquota de 8% estabelecida para a indústria que opta pelo lucro presumido passa a ser de 32%, que é o percentual estabelecido para a prestação de serviços.

Nos dois últimos exemplos, a opção pelo lucro presumido era interessante não só pela alíquota de 8% sobre o faturamento como também pelo PIS/Cofins reduzido de 3,65%. Através dessas novéis normações, as empresas são obrigadas a suportarem a aplicação do percentual de presunção de 32% para o IRPJ e CSLL ou a migrarem para o lucro real, passando a pagar 9,25% de PIS/Cofins e, como, em sua maioria, não compram matéria-prima, não conseguem obter créditos na cadeia produtiva para abater esse percentual de PIS e Cofins.

 é advogado e membro do escritório Fleury Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2008, 0h00

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