Obrigação de indenizar

É ilegal negar benefício acidentário para trabalhador desempregado

Autor

  • Luiz Salvador

    é presidente da ALAL diretor do Departamento de Saúde do Trabalhador da JUTRA assessor jurídico de entidades de trabalhadores membro integrante do corpo técnico do Diap do corpo de jurados do Tribunal Internacional de Liberdade Sindical (México) da Comissão Nacional de Relações internacionais do Conselho Federal da OAB e da comissão de juristas responsável pela elaboração de propostas de aprimoramento e modernização da legislação trabalhista instituídas pelas Portarias-MJ 840 1.787 2.522/08 e 3105/09.

15 de setembro de 2007, 0h00

Muitos trabalhadores estão sendo prejudicados pelo INSS ao não ter reconhecido seu direito ao recebimento do benefício auxílio-doença acidentário (B-91). A autarquia argumenta que não pode conceder benefício auxílio-doença acidentário a trabalhador desempregado.

Essa interpretação é equivocada, impondo-se um prejuízo ao segurado que tem inclusive direito a reparação pelos prejuízos que desse entendimento resultar. Neste sentido, dispõe o Código Civil Brasileiro vigente:

Da Obrigação de Indenizar:

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Artigo 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A indenização se mede pela extensão do dano. É o que dispõe o artigo 944 do CC):

“A indenização mede-se pela extensão do dano”

Do exame da legislação infortunística vigente, percebe-se facilmente que a negativa do INSS em conceder o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer trabalhador desempregado é ilegal, abusiva, não tendo suporte em lei e muito menos na regulamentação respectiva. Senão vejamos:

A Lei de benefícios, 8.213/91 é regulamentada pelo Decreto 3.048/99, sendo que em seu artigo 104, em seu parágrafo 7º traz uma interpretação que em princípio leva a crer não ser possível a concessão de benefício auxílio-acidentário a empregado que estiver desempregado. Mas entendimento neste sentido leva a um prejuízo abusivo ao desempregado que se acidentou enquanto mantinha vínculo de emprego quando o acidente ocorreu.

Dispõe o parágrafo 7º do artigo 104 do Decreto 3.048/99, o que segue:

“Não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie”.

Numa primeira leitura, aos menos desavisados pode-se chegar a uma conclusão apressada no sentido de que não se pode reconhecer o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer desempregado.

Mas indaga-se. E se o acidente que ocasionou a lesão incapacitante não tenha ocorrido enquanto desempregado? É possível e razoável ler-se da norma regulamentadora não ser possível reconhecer o benefício acidentário a trabalhador que houver sido acidentado enquanto desempregado. Mas não se as seqüelas resultam de um acidente ocorrido enquanto empregado e que por omissão do empregador não houve comunicação acidentária ao INSS, com a emissão da CAT, segundo exige o artigo 22 da Lei 8.213/91, mesmo nos casos de dúvida. É o que dispõe o artigo o artigo22 da Lei 8.213/91:

“A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social”.

O que tem ocorrido costumeiramente é o empregador não investir em segurança e prevenção, ao entendimento equivocado de que investir em prevenção é despesa e não investimento. E como conseqüência dessa cultura ultrapassada, agrava mais ainda a situação dos trabalhadores acidentados, com as repudiadas práticas costumeiras das “subnotificações Acidentárias”, jogando o peso do infortúnio no trabalhador acidentado, em sua família e na sociedade como um todo que fica com um filho seu incapacitado para continuar produzindo em prol dos demais cidadãos.

O benefício acidentário não pode continuar sendo negado pelo INSS. O que cabe a autarquia é cumprir a lei, reconhecendo o benefício acidentário que tem fonte de custeio (SAT), invertendo-se o ônus da prova e ingressando com as correspondentes ações regressivas previstas na mesma Lei 8.213/91, artigo120, como decorrência da omissão patronal no cumprimento de suas obrigações de assegurar meio ambiente de trabalho equilibrado, livre de riscos ocupacionais, devendo emitir a CAT mesmo nos casos de dúvida se as seqüelas do infortúnio é laboral e ou não.

Observe-se que o “caput” do artigo 104 do Decreto Regulamentador em comento assegura:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: (Redação dada pelo Decreto 4.729, de 2003).

Tal dispositivo apenas regula a garantia já prevista na Lei ordinária, artigo 60 da Lei 8.213/91, que por primeiro dispõe:

“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei 9.876, de 26.11.99)”.

A possível interpretação desarrazoada que muitos peritos do INSS têm emprestado ao disposto no “caput” do artigo 104 do Decreto 3.048/99 que expressamente faz referência ao “segurado empregado” é desconstituída pela instrução Normativa INSS/PRES Nº 11, de 20 de setembro de 2006, alterada pelas subseqüentes Instruções Normativas, nº 15 e 17, de março e abril de 2007, respectivamente, que com uma interpretação clara e que não deixa margem a dúvida, se refere que o benefício acidentário não pode ser concedido a trabalhador que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente. Senão vejamos. É o que dispõe o inciso II do parágrafo 2º do artigo 255 da INSS/PRES Nº 11:

“parágrafo 2º Não caberá a concessão de auxílio-acidente de qualquer natureza ao segurado:

I ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual e facultativo;

II que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente;

Bem esclarece ainda, para não deixar margem a dúvida aos segurados e inclusive aos peritos do INSS, o artigo 23 da Lei 8.213/91, no sentido do que deva ser considerado como dia do acidente:

“Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”.>o:

Conclusão

O empregado segurado, mesmo desempregado, tem direito ao benefício acidentário, acaso o acidente tenha ocorrido em época em que se encontrava empregado, sendo ilegal o procedimento muito comum de peritos do INSS de negarem o benefício acidentário (B-91) a qualquer segurado desempregado.

Tal benefício somente pode ser negado a segurado que por ventura tenha se acidentado enquanto desempregado, ficando assegurado o direito ao benefício no caso de o acidente ter ocorrido em época anterior em que estava empregado.

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