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Regra da exceção

Prisão cautelar não pode ser usada para prevenir novos crimes

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Do mesmo modo, também em relação às outras duas hipóteses de prisão preventiva previstas no ordenamento penal brasileiro, faz-se necessária a fundamentação baseada em elementos concretos indicativos de sua aplicabilidade – como, por exemplo, a demonstração concreta de que o réu é uma ameaça à instrução criminal uma vez que vem coagindo testemunhas ou forjando provas. Aliás, é de se observar que em relação à prisão preventiva calcada na garantia da aplicação da lei penal torna-se duvidoso seu caráter verdadeiramente cautelar, bem como sua constitucionalidade, à medida que se traz à discussão questões como a presunção de inocência – ora, se o acusado é presumidamente inocente, por que se teme que ele frustrará a aplicação da lei penal, se justamente não é lícito calcar-se em uma futura e certa condenação? – e o chamado direito à fuga[4]. De todo modo, vale frisar que o simples fato do acusado não possuir residência fixa não indica por si a necessidade da medida[5].

Conclusão

Além das normas constitucionais que asseguram o direito à liberdade individual (artigo 5º, LIV, LXI, LXVI), bem como garantem a presunção de inocência, não se considerando culpado o réu antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, LVII), há, também, no plano internacional dos direitos humanos, garantias que fazem com que a prisão cautelar seja absolutamente excepcional no sistema, exigindo-se, assim, que toda decisão indique, fundamentadamente, a real necessidade da medida – artigo 7º, 5, do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos – promulgada pelo Decreto 678 de 06.011.1992).

Conclui-se, dessa maneira, que seja em que fase processual for — portanto, também em sede de pronúncia ou condenação sujeita a recurso[6]—, o que sempre justificará a custódia cautelar será a presença concreta de elementos, demonstrada de modo idôneo nas razões de decidir, que indiquem a existência, a partir dos princípios constitucionais da presunção de inocência — que impede a prisão cautelar como forma de adiantamento do cumprimento da pena, da razoabilidade e proporcionalidade — que garantem a excepcionalidade da medida —, de uma das suas hipóteses legais ensejadoras — notadamente a conveniência (lida, na verdade, como real necessidade) à instrução criminal.


[1] Nesse sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, 9ª ed, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 629. HC nº 81.468/SP – STF – Rel. Min. Carlos Velloso.

[2] HC nº 39.116/SP – STJ – Rel. Min. Gilson Dipp. Há decisões do Supremo Tribunal Federal repudiando, também, o apelo à eventual gravidade em concreto do delito (HC nº 90064/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

[3] Nesse sentido, Vicenzo Manzini, Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano, vol. 2, 6ª ed, Torino, Torinese, 1970, pp. 674-675. RHC nº 79.200/BA – STF – Rel. Min. Sepulveda Pertence.

[4] Nesse sentido, no HC nº 84.934 (STJ – Rel. Marco Aurélio), o Min. Cezar Peluso afirma que “(é) legítima a fuga do réu para impedir prisão preventiva que considere ilegal, porque não lhe pesa ônus de se submeter a prisão cuja ilegalidade pretende contestar”.

[5] Nesse sentido, HC nº 10963463/9 - TJ/SP – Rel. Des. Tristão Ribeiro.

[6] Assim, tanto o art. 408, § 2º, quanto o 594, ambos do Código de Processo Penal, não devem servir de óbice à liberdade do acusado que não seja primário nem ostente bons antecedentes. Do mesmo modo que aquele que o seja e os ostente não necessariamente responderá ao processo em liberdade se, por exemplo, constituir uma real ameaça à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.




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 é defensor público no estado de São Paulo em exercício no 1º Tribunal do Júri da Capital.

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2007, 0h01

Comentários de leitores

11 comentários

Exmo. Magistrado Luca: Há mesmo muitos culpado...

JB. (Procurador do Município)

Exmo. Magistrado Luca: Há mesmo muitos culpados soltos. Mas, convenhamos, advogados, por mais ilustres e competentes que sejam, jamais terão poder de condenar ou absolver. Advogados apenas pedem. Só isto.

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Jesiel Nascimento (Advogado Autônomo - Criminal)

Fico honrado em ver que um magistrado e um Delpol se dispõem a discutir o tema. Mas há uma questão fundamental que não foi enfrentada e a destaco como preliminar para o debate. É a seguinte: Qual e o conceito juridico de ORDEM PÚBLICA. Reservo minha posição e disponibilizo meu e-mail para àqueles que quizerem me honrar com seus pocisionamentos (jothaenne@yahoo.com.br). Um abraço a todos.

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luca morato (Jornalista)

Ilmo Srº JB As ruas brasileiras também estão cheias de pessoas culpadas absolvidas graças ao trabalho dos ilustres advogados.

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