Restituição em substituição tributária pode ser permitida

A substituição tributária é o regime tributário pelo qual a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) devido é atribuída a um único contribuinte, com o intuito de facilitar a fiscalização e proporcionar o recebimento antecipado destes valores.

O substituto é obrigado, no momento da venda de seu produto, a pagar o imposto próprio e ainda a reter o imposto referente às operações seguintes, recolhendo-o em separado daquele referente às suas próprias operações. Essa responsabilidade é atribuída, regra geral, ao fabricante ou importador no que se refere às mercadorias e ao tomador no que se refere aos serviços.

Para reter os valores que supostamente serão devidos nas operações posteriores é necessário que se atribua um valor presumido ou que o fisco arbitre um valor a ser utilizado para o cálculo dessas operações que ainda estão para acontecer.

No caso das indústrias de medicamentos, a Lei Complementar 87/96, que regula a matéria de substituição tributária para recolhimento de ICMS, determina em seu artigo 8º, parágrafo 2º, que o valor a ser usado como base de cálculo dessas operações futuras é o valor indicado pelo fabricante como o valor máximo para venda ao consumidor final.

No caso específico das indústrias de medicamentos, esse valor é determinado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), nos termos da Lei 10.742/03, que determina em seu artigo 4º, parágrafo 1º, que dispõe acerca da obrigatoriedade de observância pelas empresas produtoras de medicamentos dos preços definidos pela CMED, podendo ser denunciadas caso pratiquem preços acima do teto máximo fixado por esse órgão.

Ocorre que, na prática, o valor de venda para o consumidor final pode ser bem inferior ao presumido no momento da antecipação do tributo, acarretando o recolhimento de valores indevidos ao Fisco estadual.

De acordo com decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o critério estabelecido pela legislação daquele estado, prevendo a utilização do preço máximo ao consumidor sugerido pelo fabricante para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS de responsabilidade por substituição tributária, é incompatível com a hipótese de incidência do imposto prevista na Constituição Federal de 1988. Tendo em vista que esse valor é muito superior ao valor efetivamente auferido pelos estabelecimentos varejistas (substituídos tributários).

Desse modo, o referido tribunal sugere que o Fisco adote como critério o valor da operação praticado pelo atacadista (substituto tributário) acrescido de seguro, frete, despesas transferíveis ao substituído, adicionado das respectivas margens de valor agregado.

Para afastar a obrigação de reter o valor calculado pelo preço máximo de venda ao consumidor, o TJ-RS decidiu recentemente que o valor a ser utilizado como base de cálculo deve ser o da nota fiscal. Tal decisão abre um precedente significativo para a discussão dessa matéria perante outros tribunais. Tanto que muitas empresas já estão buscando junto ao Poder Judiciário discutir a base de cálculo prevista em lei, para conseguir liminares que possibilitem a utilização de um valor médio de venda ao consumidor final.

A jurisprudência atual dos superiores tribunais tem sido favorável à aplicação da base de cálculo sobre valores máximos de venda de medicamentos, entendendo que o valor arbitrado não é provisório, mas definitivo. No entender desses tribunais, o direito do contribuinte de ser restituído dessas quantias somente deve ocorrer nos casos em que não se verificar a ocorrência do fato gerador.

Contudo, essa posição deve ser modificada, pois há doutrinadores de elevado gabarito defendendo a inconstitucionalidade da aplicação dessa base de cálculo para a incidência do ICMS. A decisão do tribunal gaúcho já espelha essa tendência, inovando a jurisprudência pátria e abrindo caminho para que outros tribunais se posicionem da mesma forma.

Entre as várias alegações aptas a afastar a exigência de ICMS sobre o preço máximo de venda ao consumidor (PMC) podemos citar:

— o artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN), que só permite a imposição de pautas fiscais em casos excepcionais, quando não é possível verificar a idoneidade dos valores apontados pelo contribuinte;

— a Constituição Federal prevê de forma expressa, em seu artigo 150, parágrafo 7º, a possibilidade de restituição dos valores recolhidos a mais pelo contribuinte nos casos de substituição tributária;

— a impossibilidade de restituir os valores recolhidos a mais possui feição de confisco, vedado pela Constituição Federal em seu artigo 150, IV.

Diante disso, a melhor estratégia é ingressar com ação judicial, questionando os valores arbitrados como preço máximo de venda ao consumidor e requerendo a restituição dos valores recolhidos a mais.