Considerações sobre a alienação fiduciária e a Lei 10.931/04

A Lei 10.931/04 introduziu importantes modificações no Decreto-lei 911/69, em relação ao procedimento de busca e apreensão dos bens móveis objeto de propriedade fiduciária, repercutindo no mecanismo da purgação da mora e dando à consolidação da propriedade tratamento compatível com os efeitos da cláusula resolutiva.

Purgação da mora

Até a vigência da nova lei, o decreto-lei 911/69 dispunha que, na ação de busca e apreensão, o devedor era citado para apresentar contestação, sendo-lhe facultado purgar a mora, desde que já houvesse pago mais de 40% do preço financiado.

Questionava-se se o valor da purgação de mora haveria de corresponder ao somatório das prestações atrasadas e acessórios, ou se deveria compreender as prestações vincendas, registrando-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento majoritário segundo o qual não deveriam ser incluídas as prestações vincendas, cujo vencimento só se antecipariam se a mora não fosse purgada¹.

De outra parte, quanto à exigência legal de pagamento mínimo de 40% como requisito para purgação da mora, registraram-se julgados no sentido de se admitir a purgação independente do percentual que o devedor-fiduciante tivesse pago, sob o fundamento de que deveriam ser criadas facilidades para recomposição do fluxo de pagamentos, visando recolocar o contrato no seu curso normal, em vista da função econômica e social do contrato, isto é, a circulação da riqueza, que se processa não só pela comercialização de bens, mas, também, pelo regular funcionamento do mercado de crédito, e isso pressupõe o retorno dos capitais emprestados e sua reaplicação em novas operações de crédito, visando novas aquisições de bens.

Não obstante, a Súmula 284, de 13 de maio de 2004, pôs fim a essa controvérsia, ratificando a exigência de pagamento mínimo de 40% do valor financiado como requisito para a purgação da mora. ²

Toda essa construção doutrinária e jurisprudencial, entretanto, ficou prejudicada com a entrada em vigor da Lei 10.931/04, cujo artigo 56 deu nova redação aos parágrafos do artigo 3° do Decreto-lei 911/69, que é omisso quanto à purgação da mora, apenas referindo-se à faculdade do devedor de pagar integralmente a dívida, não mais se referindo ao requisito de pagamento mínimo de 40% do financiamento.

O § 2 do artigo 3 do Decreto-lei 911/69, com a nova redação, inova também ao prever que a petição inicial da ação de busca e apreensão deverá indicar o valor da dívida, à semelhança do processo de execução comum. O fato de o devedor pagar integralmente a dívida não o impede de questionar o valor apresentado pelo credor na inicial, e tal questionamento deverá ser formulado na resposta que lhe é facultada, no prazo de 15 dias (§§ 3 e 4 do artigo 3 do DL 911/69).

Dispõe ainda esse mesmo dispositivo que o pagamento da dívida deverá se dar “no prazo do § 1” (esse dispositivo trata da execução da liminar de busca e apreensão). A lei não fala em citação, e essa omissão suscita questionamento quanto ao termo inicial do prazo, seja para purgação da mora ou para resposta do réu.

Na nova redação, o Decreto-lei 911/69 é omisso quanto à purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas, dispondo o § 2 do artigo 3 que “o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor-fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.”

Essa nova redação decorre do Projeto de Lei 3.065/04, pelo qual o Poder Executivo propôs alterações no Decreto-lei 911/69 visando dar celeridade à venda do bem apreendido, principalmente para evitar sua deterioração. Nesse sentido, contemplava a venda antecipada do bem, logo após sua apreensão, impondo ao credor pesada multa caso julgado improcedente o pedido; omitia-se, entretanto, quanto à purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas e quanto à citação do réu. Contra essas omissões nos manifestamos no Instituto dos Advogados Brasileiros e na Ordem dos Advogados do Brasil — Secção do Estado do Rio de Janeiro, tendo esta formulado proposição que, na Câmara, foi convertida na Emenda Modificativa 22 ao Projeto de Lei 3.065/04. A Emenda, entretanto, não foi acolhida, mantendo-se o Decreto-lei 911/69 omisso quanto à purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas.

A omissão, entretanto, não afasta a possibilidade da purgação, sobretudo considerando-se a estrutura e a função do contrato de financiamento para aquisição de bens de consumo duráveis e a prioridade que o direito confere à manutenção do contrato.

Com efeito, a par da prioridade que se confere à manutenção do contrato, até mesmo em caso de onerosidade excessiva (Código Civil, artigo 479), a mora em contratos dessa espécie enseja a possibilidade de purgação, circunstância que faz convalescer o contrato, só se admitindo a resolução depois de esgotadas todas as oportunidades de emenda da mora.

Efetivamente, apesar de a dívida ser considerada una, o direito positivo consagrou a purgação mediante pagamento das parcelas vencidas em atenção à função econômica e social do contrato de crédito e de venda com pagamento parcelado, sobretudo os que envolvam situações de maior densidade social. Disso são exemplos o Decreto-lei 745/69, que assegura ao promitente comprador em mora o pagamento das prestações vencidas, e a Lei n° 9.514/97, pela qual a condição resolutória do contrato de alienação fiduciária só se considera implementada se o devedor, notificado, não pagar as prestações vencidas.

Em ambos os casos, a notificação premonitória, com abertura de oportunidade para pagamento das prestações vencidas, é requisito essencial para a resolução do contrato. Há, além disso, a figura afim da venda com reserva de domínio, para a qual, em caso de apreensão do bem, o Código de Processo Civil assegura a purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas (artigo 1.071, § 2°).

É coerentemente com essa política legislativa que deve ser interpretado o § 2° do artigo 3° do Decreto-lei 911/69. Ensejando que a purgação da mora se faça mediante pagamento das prestações vencidas e não pagas, hipótese em que convalescerá o contrato, sem prejuízo da faculdade que confere ao devedor de pagar a totalidade da dívida para obter a restituição do bem livre da propriedade fiduciária. Essa interpretação é compatível com a natureza do contrato de financiamento de bens de consumo duráveis.

A par das hipóteses similares previstas em lei, importa também considerar situações outras em que a lei é omissa, mas, não obstante a omissão, a jurisprudência vem admitindo a purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas. É o caso das ações de reintegração de posse de bem dado em arrendamento mercantil (leasing). É verdade que o leasing é figura distinta da alienação fiduciária, da venda com reserva de domínio e da promessa de venda de lote de terreno, mas com estas tem pontos de contato, no que tange à forma de implemento da obrigação do devedor, circunstância que, em atenção ao princípio da conservação dos contratos, justifica a analogia.³

Ora, a concessão de financiamento ou o parcelamento de certo pagamento configura concessão de crédito, no seu mais amplo sentido, operação que é necessariamente precedida de análise do cadastro e da renda e do solicitante do crédito. É com base nesse exame que se fixa o limite da operação, considerada a capacidade de pagamento do pretendente. É a partir do exame desses dados que o credor estabelece as demais condições do financiamento.

O valor das prestações mensais e o prazo do contrato são estabelecidos em estrita conformidade com a capacidade de pagamento do tomador, isto é, dentro de um limite considerado suportável em relação à sua renda. Com efeito, o financiamento, e o conseqüente parcelamento do pagamento, têm como óbvio pressuposto a incapacidade do tomador de pagar integralmente o preço, de uma só vez.

Por isso é que precisa do financiamento e do parcelamento, e é esse mesmo pressuposto que leva a crer que, por ocasião da busca e apreensão, o devedor também não terá capacidade financeira para pagar a totalidade da dívida. Essa circunstância poderia levá-lo a perder seu direito à aquisição do bem, importando em imediata consolidação da propriedade no patrimônio do credor sua venda logo a seguir.

Consideradas as alternativas que se põem diante do credor — receber as parcelas vencidas, com a recomposição do fluxo mensal de recebimentos, ou apropriar-se do bem e vendê-lo — parece não haver dúvida de que sua prioridade será o recebimento do crédito, ainda que parceladamente, sendo a apropriação do bem sua última opção, só admissível após frustradas todas as oportunidades de emenda da mora.

É que o interesse do credor é o recebimento do seu crédito e não a apropriação do bem. Importa que receba no prazo programado e com os rendimentos pactuados, que são calculados em termos compatíveis com o prazo de retorno do capital emprestado.

No caso das instituições financeiras, o crédito é o próprio objeto da sua atividade econômica, sendo certo que o retorno dos financiamentos em prestações se desenvolve num compasso estabelecido em harmonia com a rentabilidade por ele almejada e com as perspectivas de reaplicação dos valores recebidos, de tal modo que, eventualmente, o recebimento antecipado de uma dívida pode se tornar inconveniente para o credor.

Por isso mesmo, em países em que as operações de crédito são feitas em larga escala, o pré-pagamento é considerado indesejável, de tal modo que os financiadores procuram desencorajá-lo, estipulando cláusulas penais que impõem multa ao devedor que antecipar o pagamento, pois o que atende ao interesse do credor é a regularidade do fluxo financeiro, que lhe assegura o recebimento do seu crédito no prazo programado, e não antes.

De outra parte, a apropriação plena do bem por parte do credor deve ser sempre vista como solução excepcional, a ser adotada somente na hipótese de não ser possível, em curto prazo, a recomposição do curso normal da programação financeira do contrato. Além disso, e considerando a função dos direitos reais de garantia, não se pode esquecer que o vínculo que se estabelece entre o titular da propriedade fiduciária em garantia e o bem visa tão somente a realização do seu valor econômico para satisfação do crédito, e não a apropriação do bem.

Efetivamente, a recomposição do fluxo de pagamento, mediante pagamento das prestações vencidas, viabiliza a conservação do contrato e, assim, contribui para a realização da sua função social, no seu mais amplo sentido.

Não se deve, entretanto, admitir o uso abusivo dessa prerrogativa, devendo ser coibida a reiteração, tal como ocorre, por exemplo, na lei das locações, pela qual a faculdade de purgação da mora não é admitida se o locatário a tiver utilizado por duas vezes nos doze meses imediatamente anteriores à propositura da ação de despejo fundada na falta de pagamento. ⁴

Em suma, a interpretação segundo a qual a purgação da mora se faz pelo montante das prestações que se vencerem até a data do pagamento atende, de uma parte, ao interesse do devedor de adquirir o bem mediante pagamento parcelado do preço. De outra parte, ao interesse do credor de receber seu crédito, pois o objeto da sua atividade econômica é o crédito, e não a comercialização do bem objeto da garantia.

Já a ruptura do contrato, que se opera pelo vencimento antecipado da totalidade do saldo do financiamento, constitui anomalia em face da função econômica peculiar a essa modalidade de financiamento, devendo ser priorizada a purgação da mora mediante pagamento das prestações vencidas e não pagas, como forma de restaurar o programa contratual.

É basicamente sob esses fundamentos que vem sendo suprida na prática a omissão da Lei 10.931/2004 quanto à purgação da mora, sendo digno de nota o Enunciado 32 do Fórum Permanente de Juízes de Varas Cíveis de Pernambuco, segundo o qual “é admissível a purgação da mora na vigência da Lei 10.931/04,” sob fundamento de que “o direito à purgação da mora subsiste, pois decorre de outros dispositivos legais, a que o aplicador não pode deixar de recorrer quando tiver de garanti-lo ao réu da ação de busca e apreensão, numa interpretação sistemática dos diversos diplomas legais sobre relações obrigacionais e dos princípios fundamentais das relações de consumo.”

Na fundamentação do Enunciado, são invocados o princípio geral da conservação dos contratos, a prerrogativa conferida ao consumidor pelo § 2° do artigo 54 do CDC, a função da purgação da mora como mecanismo inibidor da ruptura do contrato, que neutraliza “o direito do credor atinente à rescisão do contrato” (Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, p. 173), e algumas situações similares à busca e apreensão, como, por exemplo, a venda com reserva de domínio e o leasing.

Passados 3 anos da vigência do novo procedimento, a construção jurisprudencial vem se firmando no sentido de admitir a purgação da mora se efetiva mediante pagamento das prestações vencidas e não pagas, mais encargos, e não mediante pagamento da totalidade do saldo devedor do financiamento. ⁵

Não raras vezes invoca-se também a Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, ⁶ em articulação com o § 2 do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual a resolução do contrato deve sempre ser vista como alternativa a critério do consumidor. Circunstância que, nas hipóteses em que se configure relação de consumo, poderia assegurar ao devedor a purgação da mora mediante pagamento das prestações pretéritas. O fundamento, entretanto, não parece ser aplicável ao contrato de mútuo, na medida em que este é de natureza real e se aperfeiçoa mediante entrega do quantum emprestado, só remanescendo obrigações para o devedor, circunstância que afasta a possibilidade de lhe ser atribuída a opção pela resolução.

Consolidação da propriedade no credor

A nova lei mantém a apreensão liminar do bem, mas antecipa a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário, autorizando-o a vender o bem logo após o cumprimento da liminar de apreensão, caso o devedor não purgue a mora nos cinco dias que se seguirem a esse ato. Pelo procedimento anterior, a propriedade só se consolidava após transitada em julgado a sentença que julgasse procedente o pedido, e só aí é que o credor poderia vender o bem.

Como consta da Exposição de Motivos (Projeto de Lei do Executivo 3065/2004) essa antecipação visa evitar o risco de deterioração do bem, sobretudo quando se trata de automóveis, que permanecem em pátios ao longo de todo o processamento até o trânsito em julgado da sentença.

Faz sentido.

Para atender a esse propósito, a lei prevê que, efetivada a apreensão do bem e não havendo purgação da mora nos cinco dias subseqüentes, consideram-se de pleno direito consolidadas a propriedade e a posse no patrimônio do credor, expedindo-se desde logo novo certificado em nome do credor ou do terceiro para o qual ele tenha vendido o bem.

De fato, a propriedade fiduciária em garantia nada mais é do que uma propriedade subordinada a uma condição resolutiva; o evento a que corresponde essa condição é o pagamento da dívida vinculada à propriedade fiduciária, e sua reversão ou consolidação resulta, de pleno direito, da verificação da condição, que, quando expressa, “opera de pleno direito, independente de interpelação, vale dizer, verificada a condição (seja positiva, seja negativa), atua automaticamente sobre o vínculo jurídico, resolvendo-o (…) vale por si só e dispensa a intervenção do judiciário.” ⁷ Por isso mesmo, a sentença que julga procedente o pedido na ação de busca e apreensão tem caráter declaratório, ⁸ “não é a sentença que constitui a consolidação da propriedade (…) simplesmente a declara,” ⁹ pois a consolidação já terá ocorrido tão-só por efeito do evento correspondente à condição.

Nesse aspecto, a reformulação legislativa da Lei 10.931/04 está coerente com os princípios.

Notas de rodapé

1- STJ, RESP n° 138096/SP, 4a Turma, 10/11/97, DJ 9/2/98, p. 23. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; RESP 49649/MG; RESP 54515; REP 101095/MG; RHC 1163/SC.

2- Súmula 284 (13.5.2004): “A purga de mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.”

3- O leasing é uma locação financeira, envolvendo fruição e aquisição; já a alienação fiduciária é contrato acessório que visa a constituição da propriedade fiduciária para garantia de financiamento. Entretanto, ambos têm em comum o fato de serem contratos de trato sucessivo, em que o pagamento da obrigação se faz parceladamente, justificando-se, por esse aspecto, equiparação de tratamento no que tange à purgação da mora, como forma de viabilizar a aplicação do princípio da conservação dos contratos.

4- Art. 62, parágrafo único, da Lei n 8.245/91.

5- “Entende-se por integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial (art. 3º, § 2º, DL 911/69) o valor total das parcelas vencidas, declarado na vestibular da busca e apreensão até a data do depósito pelo financiado réu – emendabilidade da mora, nesses termos, admitida. (TJSP, Agravo de Instrumento 894066/6, 28ª Câmara Cível, Rel. Des. Rodrigues da Silva, j. 28/06/05).

“Alienação Fiduciária. Busca e Apreensão. Purgação da Mora. A interpretação pretoriana do art. 3º, do DL 911/69, seja na redação original ou na que lhe deu a Lei 10.931/2004, é a de que a purgação da mora poderá ser feita pelo valor do débito vencido e não do restante do contrato.” (TJRJ, Agravo de Instrumento 23225/2005, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Célia Maria Vidal Meliga Pessoa, j. 13/12/2005).

“Alienação Fiduciária. Ação de Busca e Apreensão.Cálculo para purgação da Mora. Inclusão das prestações vencidas após o ajuizamento da ação e até o depósito. No cálculo para purga da mora devem ser consideradas as parcelas vencidas e impagas, acrescidas daquelas que vencerem entre o ajuizamento da ação e o efetivo depósito da quantia devida.” (TJRS, Agr. Instr. 70012390654, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery, j. 01/12/2005).

“Busca e Apreensão. Alienação Fiduciária. Decreto-lei nº 911/69, Veículo apreendido. Purgação da Mora. A redação primitiva do art. 3º do DL 911/69, dispunha em seu § 1º que, despachada a inicial e executada a liminar, o réu seria citado para, em 3(três) dias, apresentar contestação ou, se tivesse pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação da mora. Com o advento da Lei 10.931/2004 esse prazo passou a ser de 05 (cinco) dias, porém com a ressalva de que o pagamento deveria ser feito na sua integralidade, tendo sido excluída aquela obrigatoriedade de percentagem mínima.” (TJDF, Apelação Cível 2005.01.1.032541-2, Rel. Des. Ana Maria duarte Amarante Brito, j. 10/10/2005).

“Agravo de Instrumento. Alienação fiduciária. Purga da Mora. Possibilidade. Em que pese que a nova redação atribuída ao parágrafo 2o do Artigo 3o do Dec. Lei 911/69 não tenha previsto expressamente a possibilidade de purga da mora das prestações vencidas e em atraso, o direito à purgação da mora subsiste, pois decorre de outros dispositivos legais, que merecem aplicação, de acordo com a interpretação sistemática dos diversos diplomas sobre relações obrigacionais e dos princípios fundamentais das relações de consumo. Em se tratando de relação de consumo, cabe ao consumidor a escolha entre a resolução do contrato ou o cumprimento da avença, colocando-se em dia as suas obrigações, através da purgação da mora (Artigo 54, § 2º do CDC). Ausência de prejuízo para o credor. Precedentes da Câmara. Desprovimento do recurso.” (TJRJ, 5ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 20620/2007, rel. Des. Roberto Wider – Julgamento: 18/09/2007).

“Ação de Busca e Apreensão de veículo objeto de Alienação Fiduciária. Limitação do conhecimento da matéria devolvida à correção dos valores depositados para purga da mora, diante da apreciação das questões relativas a seu deferimento e à autorização para o depósito em recursos de Agravo de Instrumento, anteriormente interpostos.A Ação de Busca e Apreensão decorrente de contrato de alienação fiduciária tem por finalidade garantir o pagamento do saldo devedor, por ser este o resultado econômico a ser alcançado.Deferida a purga da mora e remetidos os autos ao contador, ao proceder este ao cálculo da dívida pendente opera-se o seu acertamento, dando ensejo a sua quitação integral.Por essa razão, não poderia prevalecer o montante apontado como devido pelo credor na inicial, eis que a purga da mora, na forma do disposto no artigo 3º., § 2º. do Dec. Lei n° 911/69, com a redação da Lei nº 10.931/04, deve-se dar de acordo com a dívida pendente, o que, conforme a jurisprudência mais autorizada não corresponde à quitação integral do contrato, mas tão somente à dívida já constituída, não abrangendo as parcelas futuras.Apelação conhecida e desprovida.” (TJRJ, 16ª Câmara Cível, Apelação Cível 39885/2007, rel. Des. Mário Robert Mannheimer, julgamento 11/09/2007).

6- Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

7- PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil. Revista e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002. Atualizadora: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 20. ed., 2004, v. I, p. 568/569). No mesmo sentido, Espínola assinala que os efeitos da condição, quando expressa, se produzem “sem intervenção dos tribunais e dispensada qualquer ação. Não é necessária a intervenção do juiz para pronunciar a resolução do contrato, não lhe sendo lícito até mesmo considerá-lo como não extinto.” in CARVALHO SANTOS, J. M. de, Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 12. ed., 1984, v. III, p. 71.

8- RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia fiduciária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 381.

9- ASSUMPÇÃO, Márcio Calil. Ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira. 2001, p. 140.