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União de chocolate

Justiça anula decisão do Cade e aprova compra da Garoto

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“A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos. Mas, ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve, ao contrário, observar um método ou sistema. Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual:

a) o critério legal;

b) o da livre convicção;

c) o da persuasão racional.

O critério legal está totalmente superado.

(...)

O sistema da livre convicção é o oposto do critério da prova legal. O que deve prevalecer é a íntima convicção do juiz, que é soberano para investigar a verdade e apreciar as provas. Não há nenhuma regra que condicione essa pesquisa, tanto quanto os meios de prova, como ao método de avaliação.

Vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário à prova das partes.

Peca o sistema, que encontrou defensores entre os povos germânicos, portanto, por excessos, que chegam mesmo a conflitar com o princípio básico do contraditório, que nenhum direito processual moderno pode desprezar.

O sistema da persuasão racional é fruto da mais atualizada compreensão da atividade jurisdicional.

Mereceu consagração nos Códigos Napoleônicos e prevalece entre nós, como orientação doutrinária e legislativa.

Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.

Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir aos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 39ª edição, Vol. I, Editora Forense, pp. 378, 379)

A imprescindibilidade da diligência, assim, de qualquer diligência, para induzir à suspensão do § 8°, teria de ser demonstrada em motivação lógica e racional. Trata-se de manipulação da prova. Formação embrionária do que virá a ser a decisão final. E isto – demonstração lógica e racional da imprescindibilidade da prova – é perfeitamente possível, apesar da aparente subjetividade do termo. Advogados e juízes lidam com isso todos os dias, de forma científica, aos milhares, pelo Brasil afora, quando decidem e agravam para pedir a reforma ou manutenção de decisões que deferem ou indeferem provas. E os Tribunais analisam e julgam tais pedidos, com base em critérios técnicos. Científicos. Isto é a ciência do direito.

Note-se que não se está falando de despachos de mero expediente, mas de decisão que tem uma grave conseqüência: suspender o curso de prazo fatal.

O artigo 54 da Lei n° 8.884/94 traz uma grande preocupação com a forma do processo de atuação do CADE, e de modo especial com os prazos. Comina penas para o descumprimento de prazos, tanto pelos particulares quanto pelo próprio Conselho.

A suspensão do curso do processo, portanto, não pode ser vista como algo “que cabe, única e exclusivamente ao julgador (conselheiro do CADE)”. É algo que não pode decorrer de qualquer diligência, mas somente daquelas imprescindíveis à análise do processo. Embora com forte subjetividade, a palavra é, sobretudo, forte. Não se utilizou útil nem necessária, conveniente nem oportuna, mas imprescindível.

A Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e aplica-se subsidiariamente aos processos do CADE, também tem especial zelo pelo cumprimento dos prazos, obrigando, sempre, que eventuais descumprimentos ou dilações sejam justificados ou motivados. Veja-se, a propósito:

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

De forma enfática:

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

A orientação legislativa vai encontrar sua raiz derradeira no texto constitucional, que em seu artigo 37 estatui:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

A única conclusão compatível com o princípio da eficiência é o de que a regra seja o cumprimento do prazo, sua suspensão é a exceção. E o excepcional deve ser justificado, motivado.

Tal não ocorreu com as diligências determinadas pelo CADE. Expediram-se ofícios solicitando as mais diversas e variadas informações, algumas prescindíveis, outras não; foram determinadas inúmeras diligências que levaram um procedimento destinado a durar 60 dias aos 411 dias (mais de um ano).

E nunca se pensou em justificar, motivar, arrazoar a imprescindibilidade de tantas e tantas diligências. É ociosa, assim, a esta altura, a discussão sobre qual diligência teria sido ou não imprescindível. Todas elas são nulas. Sua determinação imotivada afrontou o devido processo legal tipificado no artigo 50, inciso I, da Lei n° 9.784/99. Aquelas diligências não geraram, portanto, a conseqüência do § 8° do art. 54, da Lei 8.884/94. Não se suspendeu, por um só dia, o curso do prazo do § 7º. Por força do artigo 54, § 7º, o ato de concentração está aprovado.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido das autoras e DECLARO aprovado automaticamente o ato de concentração submetido à apreciação do CADE em 15.3.2002, em virtude de haver decorrido o prazo previsto no art. 54, § 7º, da Lei 8.884/94, sem que tivesse havido decisão da autarquia, tornando sem efeito a decisão de desconstituição da mesma operação. Condeno o CADE a reembolsar às autoras as custas processuais e a pagar-lhes honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa.

P.R.I.

Brasília, 16 de março de 2007.

ITAGIBA CATTA PRETA NETO

Juiz Federal da 4.ª Vara/DF

 é correspondente da Revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2007, 23h20

Comentários de leitores

7 comentários

Por favor! "Chocolate artesanal"? Sim, ...

Richard Smith (Consultor)

Por favor! "Chocolate artesanal"? Sim, mas feitos com barras brutas produzidas pela Nestlé, Garoto ou Lacta!

Mais da metade do mercado de chocolates no Bras...

Fernando Rizzolo (Advogado Autônomo)

Mais da metade do mercado de chocolates no Brasil é artesanal e informal. Logo, essa decisão do CADE, sempre me pareceu equivocada e absurda. Sem levar em conta que esse setor não afeta tanto assim a vida dos consumidores e da cidadania. Ou seja, não é vital, como o de remédios, alimentos, aço, cimento, etc

errata: delonta=delonga proque- porque ecô...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

errata: delonta=delonga proque- porque ecônomica= econômica.

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