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Divisão de bens

Justiça do Distrito Federal reconhece união estável homossexual

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25- Na lide em exame, qual a colisão de interesses: o das autoras, enquanto casal, versus conceitos (preconceitos) de parte (ainda que eventual maioria, pouco importa) da sociedade que condenaria tal espécie de liame amoroso?

26- Se for esse o contraste (a colisão de interesses), isso seria motivo para barrar a pretensão inicial?

27- Óbvio que não, pois, repise-se, aqueles que se sentirem ofendidos estariam comportando-se de forma nitidamente preconceituosa, fechando os olhos para felicidade íntima de grupos homossexuais. De um lado, preconceito; de outro, pessoas que não estariam recebendo tratamento suficiente conforme sua dignidade.

28- Ora, existência de preconceito contra homossexuais é fato, e, por isso mesmo, deve ser visto de frente e desestimulado por todos, em especial, pelos Poderes Constituídos.

29- O dinamismo das normas constitucionais. A Constituição Federal não pode ser interpretada como qualquer lei. É muito mais: trata-se de verdadeira expressão do poder constituinte, poder político, que, exatamente por sua natureza inovadora, não pode ser visto com amarras rigorosas, sob pena de fazer com que se torne, em poucos anos, um texto engessado, incapaz de atender ao dinamismo natural de qualquer sociedade:

“Já se expôs, um pouco mais atrás, a prevalência, na moderna doutrina, da concepção objetiva da interpretação, pela qual se deve buscar, não a vontade do legislador histórico (a mens legislatoris), mas a vontade autônoma que emana da lei. O que é mais relevante não é a occasio legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigência. Este é fundamento da chamada interpretação evolutiva. As normas, ensina Miguel Reale, valem em razão da realidade de que participam, adquirindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas a suas estruturas formais.

(...)

Essa interpretação evolutiva se concretiza, muitas vezes, através de normas constitucionais que se utilizam de conceitos elásticos ou indeterminados, como os de autonomia, função social da propriedade, redução das desigualdades etc., que podem assumir significados variados ao longo do tempo. Por vezes, uma emenda constitucional, introduzindo modificação em algum subsistema constitucional, pode alterar a compreensão de conceitos e institutos já existentes.” (Barroso, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora – 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 1999, 143-144)

30- Indiscutível que a Constituição, por natureza, é fruto de forças políticas diversas, por vezes, antagônicas. Não é raro encontrar exemplos de aparente conflito dentre suas normas. De qualquer forma, tal realidade não impede sua aplicação prática (nem poderia, claro, sob pena de aceitar-se anarquia). Solução para aparentes conflitos é o princípio da unidade da Constituição, que impõe ao intérprete “dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas” (idem, 188).

31- Nesse turno, questiono: num ponto, a Constituição é pródiga, ao posicionar-se contra preconceitos e discriminações, colocando em alto relevo proteção à dignidade; num outro ponto, prevê união estável apenas de – numa interpretação literal – um homem com uma mulher, nada dizendo de um casal homossexual (masculino ou feminino). Então, o que concluir: os homossexuais não podem ter reconhecido direito de viver uma relação amorosa estável com respectivos reflexos jurídicos?

32- Não, não é essa a resposta, pois: (i) estar-se-ia colocando de lado princípio da dignidade (e o da igualdade, nitidamente instrumental); e (ii), além disso, manter-se-ia claro conflito na aplicação da Carta ao mundo dos fatos, retirando da esfera jurídica dos homossexuais o direito à união estável, a viver uma relação amorosa como qualquer pessoa.

33- Claro prejuízo para a dignidade dos homossexuais.

34- Disso, única solução, de forma a prestigiar dignidade, igualdade e proibição de preconceitos e discriminações, é reconhecer que a Constituição não exclui a relação estável dos homossexuais.

35- Nesse ponto, chamo atenção, servindo-me do princípio da unidade, para algumas considerações:

(i) diante do art. 227 acima, fosse o caso de um casal heterossexual ter filho homossexual, não seria dever de todos, inclusive, da família, a proteção contra qualquer discriminação em face de tal orientação sexual do filho, promovendo sua felicidade completa, inclusive, dele próprio constituir adiante uma família (homossexual)?

(ii) diante da dignidade e igualdade, qual a diferença de monta entre um casal heterossexual sem filho (por qualquer razão) e casal homossexual?

(iii) os parágrafos 3 e 4 do art. 226 não são bastante claros no sentido de estender o conceito de família para além de uma união entre um homem e mulher?

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2007, 17h28

Comentários de leitores

8 comentários

Até quando os senhores do CONJUR irão permitir ...

Freire (Advogado Autônomo)

Até quando os senhores do CONJUR irão permitir essas baixarias. Por favor.

Meus parabéns ao nobre magistrado, que vem segu...

Igor M. (Outros)

Meus parabéns ao nobre magistrado, que vem seguindo a sensata corrente de reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo. É de se lembrar que o artigo 226, § 3º é lacunoso. Ao reconhecer a união estável entre o homem e a mulher, ele não desconhece – portanto não proíbe – a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Lembrando Hans Kelsen: “tudo o que não está expressamente proibido, está implicitamente permitido”. E é a partir dessa premissa, acolhida por nossa Constituição (vide artigo 5º, II) que se afasta a violação do artigo supracitado, baseando por outros princípios fundamentais e essenciais de nossa Lei maior. Não entendo porque só neste assunto o artigo lacunoso é interpretado isoladamente. O exemplo já dito na sentença joga por água abaixo esse tipo de pensamento. Não gostar de homossexuais por questões religiosas e/ou pessoais é até tolerável (apesar de sua hediondez). Contudo, tratá-los como diferentes, afastando direitos (e nunca deveres, engraçado) e a proteção estatal, não é justo e nem juridicamente correto!

Uma curiosidade, PeTralha Caloteiro e Imoral:...

Richard Smith (Consultor)

Uma curiosidade, PeTralha Caloteiro e Imoral: Você não se cansa de apanhar (para não dizer outra coisa)? Ou você gosta?!

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