Mesmo que assinatura básica caia, consumidor terá de pagá-la

O alerta contra miragens econômico-jurídicas foi feito pelo especialista em Direito do Consumidor Francisco Antonio Fragata Jr., em entrevista à Consultor Jurídico. Segundo ele, se a empresa deixar de receber a receita garantida pela cobrança mensal, quebra. Por isso, o valor terá de ser compensando de outra forma. “A telefonia não pode parar. Não tem jeito”, declara.

Fragata recorre ao artigo 51 da CDC para dizer que a anulação de uma cláusula contratual que é considerada abusiva não anula o contrato inteiro. É preciso remendá-lo, sugere. Caso contrário, a relação fica desequilibrada, afetando tanto as contas da empresas como os serviços que ela presta. O mesmo acontece com a cobrança de ponto adicional de TV a cabo.

Para Fragata, os consumidores brasileiros podem comemorar os 15 anos da edição do Código de Defesa do Consumidor, com a consciência de que as relações que mantêm no supermercado, no banco ou na prestação dos mais diversos serviços estão muito mais maduras e equilibradas.

Da mesma forma a Justiça também aprendeu que o Direito do Consumidor não é um caminho para o enriquecimento fácil. De um lado as empresas descobriram que dar informações completas e honestas sobre o produto que o cliente está levando para casa é fundamental. Do outro o cliente começa a perceber que uma empresa, em princípio, age de boa fé. De descombrimento em descobrimento é que se vai construindo a sociedade de bom consumo brasileira.

O advogado Francisco Antonio Fragata Junior, tem 55 anos. Formou-se em 1974, na PUC-SP. Depois, especializou-se em Direito do Consumidor pela Universidade Católica de Louvain-la -Neuve, na Bélgica. Trabalha com 300 profissionais no Fragata e Antunes Advogados, que atua em São Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Minas Gerais.

Também participaram da entrevista os jornalistas Gláucia Milício e Maurício Cardoso.

Leia a entrevista

ConJur — O que o Código de Defesa do Consumidor mudou na relação do fornecedor com o cliente?

Francisco Antonio Fragata Jr. — O Código do Consumidor fez com que as empresas repensassem o direito à informação e à qualidade do atendimento. As empresas acham que podem resolver os problemas criando um SAC [Serviço de Atendimento ao Consumidor]. Essa é uma meia verdade. Esse serviço foi uma conquista pós-código e é imprescindível. Só depois de acionar o SAC, o consumidor recorre ao Procon ou ao Judiciário. Mas as empresas têm de investir muito no atendimento ao cliente e responder à reclamação para impedir que o processo se desenrole.

ConJur — O código é bom?

Fragata — Ele já tem 15 anos e continua tendo a sua modernidade. O código é perfeitamente utilizável, basta cuidar um pouco das questões específicas. Por exemplo, ele não cuida da internet, que precisa ser regulamentada de alguma forma. Mesmo sem a regulamentação, o código se aplica à internet.

ConJur — Existe uma indústria do Direito do consumidor?

Fragata — O problema é que muitas pessoas que sofreram danos reais pedem mais do que teriam direito. A idéia de que o patrimônio do outro pode suprir de alguma forma as suas carências financeiras é uma coisa usual na nossa cultura. Está enraizada. Alguns desses casos acabam dando certo. Por exemplo, o Ministério Público de Minas Gerais, junto com o Ministério Público Federal, fez um parecer dizendo que as empresas de TV a cabo não podem cobrar ponto adicional. Isso pode originar um volume impensável de reclamações.

ConJur — Há divergências nesta questão.

Fragata — O parecer do MP tem uma lógica jurídica quase inatacável, mas é falha. Ele parte do princípio de que o serviço é uma concessão e que a concessão é por tarifa e não por preço. Além disso, o MP argumenta que a tarifa deve ser determinada pelo governo e que a lei não prevê ponto adicional. Em cima disso, a quantidade de ações de consumidores que não querem pagar o ponto adicional é enorme. Não posso colocar um ponto na sua casa e você dizer: “eu quero mais um”. O custo do serviço não é o decodificador, é o serviço. Do contrário, é como ir ao cinema acompanhado e só querer pagar uma entrada dizendo: “não tem custo a mais passar o filme para uma ou duas pessoas”. É claro que o acompanhante tem que pagar. O serviço é passar o filme. Então, se você tem três tevês em casa, tem de pagar para ligar cada uma delas à rede.

ConJur — E a cobrança de assinatura básica de telefone?

Fragata — É preciso definir se a assinatura básica deve ser paga ou não. E é preciso entender uma outra questão sobre este assunto: um artigo do Código de Defesa do Consumidor diz que quando uma cláusula contratual é nula, não se pode anular o contrato inteiro. Só é preciso remendar o contrato. Não basta dizer: “daqui pra frente não se pode mais cobrar a assinatura básica”. Se retirar parte da receita com que a empresa contava para fazer o seu plano de negócio, vai ter que colocar outra coisa no lugar. Não há alternativa. A empresa precisa de R$ 50 por mês de seus 10 milhões de assinantes para sobreviver. Toda vez que mexer em uma cláusula contratual que interfira nessa equação, o juiz tem que fazer um esforço para compensar.

ConJur — Se não, a empresa cobra de outra forma?

Fragata — Isso. Se o juiz cancelar o contrato, acaba o serviço de telefonia. A questão da assinatura básica é confusa. O Judiciário demonstra isso pelas decisões conflitantes. Se tem decisão conflitante, é sinal de que quando as telefônicas pensaram em cobrar a assinatura básica pensaram de um jeito que não era de todo inviável. Elas não sobrevivem do ponto de vista financeiro sem essa receita. Não adianta declarar que é inconstitucional ou ilegal e ponto. Não resolve o problema. Cria outro. O consumidor quer um bom serviço pelo preço justo. O Estado deve zelar pela qualidade do serviço e para garantir a lucratividade da empresa dentro do preço justo e do bom serviço.

ConJur — Ou seja: mesmo que a assinatura básica venha a ser declarada ilegal, o consumidor vai continuar pagando o equivalente ao que é cobrado por ela.

Fragata — Não tem alternativa. A telefonia não pode parar e para ela continuar é preciso manter o equilíbrio na relação entre o custo e o serviço prestado. No Brasil, a livre iniciativa está constitucionalmente prevista. Não moramos em um país socialista em que o estado é provedor. Somos provedores de nós mesmos.

ConJur — Hoje, as pessoas tem mais informações sobre os produtos que consomem.

Fragata — Sim. A informação mudou. A informação de prazo de validade nas embalagens, por exemplo, é obrigatória. Até pouco tempo atrás, não era. A embalagem do produto teve uma mudança significativa e contém agora uma série de alertas que precisava ser dada e que não era. Houve uma mudança cultural na relação de consumo.

ConJur — O departamento jurídico das empresas também mudou?

Fragata — Com certeza. À época do lançamento do CDC, a empresa em que eu trabalhava respondia a 250 ações no Brasil inteiro. Hoje, ela tem 15 mil ações. O departamento jurídico, que tinha cinco advogados, teve de crescer também. Houve a necessidade de contratação de escritórios. Os advogados da empresa passaram a administrar os terceirizados. Além disso, aumentou a demanda interna por consultoria preventiva.

ConJur — A exemplo do trabalhador, o consumidor é considerado hipossuficiente?

Fragata — Nos casos de inversão do ônus da prova, sim. Há o reconhecimento da vulnerabilidade. Os consumidores não sabem que são vulneráveis. Muitas vezes o vendedor diz que as características de determinado produto não atendem às expectativas do consumidor. Mesmo assim, a pessoa não resiste ao desejo de comprar e compra. Não é direito do consumidor ter informações sobre o produto. É dever do fornecedor informar.

ConJur — Como o senhor vê a divulgação de ranking de reclamações de consumidores? É justo comparar o número de reclamações contra uma telefônica, que tem mais de 10 milhões de clientes com o da farmácia da esquina que atende a mil clientes por mês?

Fragata — Existem duas variáveis importantes: o volume de clientes e o número de transações que os clientes demandam. Se uma empresa de cartão de crédito tem uma média de cinco transações/dia com sete milhões de cartões, estamos falando de trinta e cinco milhões de operações/dia. O número de reclamações vai ser proporcional. Como a solução nem sempre é satisfatória, algumas escapam e caem no Judiciário. Por isso, não é de se espantar que uma empresa dessas responda a milhares de ações por relação de consumo em todo país. Até porque, em boa parte a empresa é que tem razão.

ConJur — Depende também da interpretação do Judiciário sobre a questão.

Fragata — Às vezes, a empresa acredita em uma tese enquanto uma parcela do Judiciário entende de forma diferente. Esta situação gera muita demanda na Justiça. Algumas empresas de cartão de crédito têm em seu contrato uma cláusula que, no caso de a pessoa não pagar a fatura, autoriza o desconto do débito direto da conta corrente do cliente. Ou seja, se você decidir não pagar a fatura do cartão, a administradora de cartões vai tirar da sua conta corrente ao menos o pagamento mínimo. Discute-se muito se essa cláusula é válida ou não, se é abusiva ou não. Enquanto o Judiciário não se posiciona definitivamente sobre a questão, a empresa continua usando, porque acredita em sua validade.

ConJur — Nos casos de fraude pela internet, o banco tem que devolver o dinheiro ao cliente?

Fragata — Um banco que investiu fortemente no sistema de prevenção à fraude pela internet e não faz mais acordo. A instituição garante que é impossível fraudar o sistema.

ConJur — Então, o consumidor tem que acreditar no banco e o banco não precisa acreditar no cliente?

Fragata — Não é uma questão de acreditar ou não acreditar. A questão é que a tecnologia proporciona essa garantia. No entanto, o artigo 6º do Código do Consumidor diz que o juiz pode, a seu critério, inverter o ônus da prova se a versão for verossímil e a pessoa for leiga como todos nós. Se o juiz entender que a história faz sentido pode dizer para o banco: “prove o contrário”. E o banco vai ter que se virar para provar. O mais difícil é gerar prova negativa. Provar que você não fez tal coisa. É praticamente impossível.

ConJur — Tem um exemplo?

Fragata — Um caso comum é da pessoa que foi à loja, comprou um produto e não hora de sair tocou o alarme. Na ação, alega que o segurança a maltratou e, com isso, sofreu dano moral. No começo, invariavelmente, os juízes invertiam o ônus da prova. A loja não tinha como provar que a pessoa não foi destratada pelo segurança. Com o tempo, a maioria dos juízes passou a perceber que a violência sofrida na hora que tocou o alarme não era verdadeira. Tocar o alarme era um fato real, a violência dos seguranças não era. Eles são altamente treinados para não maltratar ninguém. Quem já passou por essa situação sabe que isso não acontece. Hoje em dia, é muito raro um juiz determinar o pagamento de indenização por dano moral nesses casos. A não ser que a pessoa apresente testemunhas.

ConJur — As entidades de defesa do consumidor e Ministério Público exageram nas reclamações?

Fragata — Eles acabam causando transtorno para as empresas. Atrapalham a política de investimento delas. Estamos em um país em que a livre iniciativa está prestigiada pela Constituição Federal em seu artigo 2º. O artigo 170 prevê que a livre iniciativa será pautada pela defesa do consumidor. Mas isso tem que ser feito com calma. Imaginem se vingasse uma Ação Civil Pública proibindo a tevê a cabo de cobrar pelo ponto adicional. Essa decisão significa que a empresa vai quebrar. No preço que ela compôs para todos os consumidores, inclusive aquele que só tem um ponto, está considerada a receita que recebe pelos pontos adicionais. Pensar que o ponto adicional é só uma extensãozinha do cabo é um equívoco. O promotor, o juiz e os órgãos de defesa do consumidor têm de entender que essa é uma dinâmica de custo e competitividade. Se o juiz entender que a empresa está sendo privilegiada pelo sistema, tem que usar o código do consumidor, mas a livre iniciativa deve ser respeitada.

ConJur — A pressão dos consumidores arrefeceu um pouco?

Fragata — Não. Eu tinha essa impressão, mas os números a que tive acesso mostram o contrário. A questão é que os juízes mudaram a postura. Depois que a Constituição alterou a questão dos juros de 12% ao ano, boa parte dos juízes parou de mandar pagar juros. Dificilmente esses casos, hoje, chegam aos tribunais superiores. A Súmula Vinculante pode acabar com alguns tipos de ações e definir algumas posturas, quer a favor dos fornecedores, quer a favor dos consumidores, que eles têm de respeitar. A questão do juro composto é uma questão que eternamente vai se discutir nesse país.

ConJur — Por quê?

Fragata — Eternamente vai ter banco cobrando juro composto, porque é assim que eles pagam seus custos e compõem a receita. E sempre vai ter juiz dizendo que não pode cobrar juro composto, até a hora que o STJ se manifestar. Se não puder, o banco vai ter que achar uma outra solução. Para desespero do sistema financeiro mundial, onde juro composto é uma regra, não exceção. Fazer o quê? Eles têm que se adequar.

ConJur — O que é o consumidor profissional?

Fragata — São pessoas que têm dezenas, às vezes, centenas de ações. Muitos vivem do que ganham nessas ações. Existem advogados que atuam em causa própria. Eles vão atrás e descobrem falhas nas empresas. Outros conhecem o entendimento sobre certa questão e entram com ação para se beneficiar. Temos de ter tolerância com as empresas. Muitas erram sistemicamente, às vezes por falha humana, outras por uma política equivocada. Quando é por política, temos de tomar providências. Nos casos de falha humana deve haver tolerância. A população já foi mais tolerante. A tolerância acabou quando o dano moral apareceu na Constituição de 88.

ConJur — Os cariocas são os mais intolerantes?

Fragata — Não sei se são os mais intolerantes, mas sem dúvida são os que mais movem ações. Usando dados de um cliente, percebi que em São Paulo ele tem 250 ações e no Rio de Janeiro, 750 ações. E olha que lá a população é menor e o número de clientes é a metade. Eles reclamam seis vezes mais. De repente, são melhores cidadãos. Exercem a cidadania com mais eficiência.

ConJur — Talvez sejam mais reclamadores.

Fragata — Os cariocas, tanto quem reclama como quem julga, pensam mais ou menos igual. Por isso, o consumidor carioca tem mais sucesso do que o consumidor paulista. Em geral, o paulista é mais conservador para julgar uma ação procedente, mas depois que julga, é mais rigoroso para punir. É o reflexo cultural. Temos três estados com um volume de ações bastante alto: Rio de Janeiro, Bahia e Rio Grande do Sul, nessa ordem.

ConJur — Bahia também?

Fragata — O número em Salvador é igual ao de São Paulo. Só que Salvador tem uma população dez vezes menor. Lá, o número relativo de ações é quase igual ao do Rio de Janeiro.

ConJur — E o comportamento também é parecido?

Fragata — As decisões na Bahia são muito generosas. No entanto, fazer acordo com o consumidor carioca é muito mais fácil do que com o consumidor baiano. O baiano não tem pressa em receber o dinheiro dele. Parece piada, mas é verdade.

ConJur — Qual a característica do Rio Grande do Sul?

Fragata — Os gaúchos têm um pouco do carioca com a diferença que adoram uma briga. É um povo bairrista, que tem tradições culturais arraigadas. Qualquer empresa que não tenha nascido lá é estrangeira. Eles brigam com o capital estrangeiro.

ConJur — Por que os processos no Rio são julgados com muito mais rapidez?

Fragata — Têm um número maior de juízes e são muito rápidos. O acórdão de uma Câmara Recursal tem três linhas. Invariavelmente. Eles simplificam. O paulista quer dar a fundamentação, explicar. O baiano também. O carioca não fundamenta. A lei permite. Isso faz com que julguem muito mais rápido, especialmente no Juizado, que tem uma demanda maior. A carteira de ações civis de um escritório é mais ou menos equivalente à dos Juizados de Vara Cível. Com certeza entram muito mais ações de Juizado, mas lá o processo anda muito mais rápido. As demandas são de baixo valor.

ConJur — O consumidor sempre pede indenização por dano moral?

Fragata — O pedido de dano moral está quase sempre presente. Tem gente que só quer o que é seu: “quero de volta o valor que paguei a mais” ou “quero que meu nome seja retirado da Serasa”. Mas o fornecedor sempre olha com alguma reserva para o consumidor que pede dano moral.

ConJur — Como assim?

Fragata — Existem três tipos de consumidores: aquele que consegue resolver o problema e não entra na Justiça; aquele que pede para ser ressarcido do dano material; e aquele que exagera, inventa uma grande história e pede indenização por dano moral. Este é o que chama mais a atenção. É difícil encontrar uma empresa que faça acordo com dano moral. Na maioria, só faz com dano material.

ConJur — Por que?

Fragata — Porque se fizer acordo de dano moral com um consumidor, vai ter que fazer com muitos que não merecem. É claro que em um caso ou outro o constrangimento foi tão forte e evidente que a empresa acaba fazendo acordo por dano moral, mas não é a regra. Não acho que as empresas estejam equivocadas. Eu me recuso a acreditar que a minha companhia de telefonia lance de propósito alguma coisa na minha conta. É uma lenda urbana. Tem também aquela história de que o banco tira dinheiro da conta dos clientes. Se eu acreditar que essa seja uma política dos bancos, eu não posso ter dinheiro no banco. Acredito que as empresas, em princípio, são sérias.

ConJur — O código e essa consciência do consumidor teve efeito negativo sobre os negócios das empresas?

Fragata — Em alguns momentos a mudança foi tão radical que pode ter feito desaparecer algumas atividades no país. O código criou um mínimo de exigência dentro de empresas, que precisaram rapidamente se adequar. Empresas que não foram capazes de fazer isso, desapareceram.

ConJur — As empresas se preocuparam com as novas regras?

Fragata — As empresas investiram muito para aperfeiçoar o seu sistema e mesmo assim não conseguem controlar as reclamações com eficiência. O problema é que os sistemas são sofisticados, mas de vez em quando falham. Muita gente já teve um cartão bloqueado sem dever nada, porque o sistema falhou. Se todas as pessoas resolverem pedir indenização por conta disso…. Alguns juízes já sabem que os sistemas falham e entendem a situação. Outros entendem que você realmente passou uma situação desagradável. É difícil resolver essas questões no Brasil. Levamos quinze anos para decidir se banco é ou não consumidor.

ConJur — O meu principal fornecedor é o Estado. Essas regras valem para ele também?

Fragata — Vale, em termos. O estado de São Paulo tem um Código de Defesa do Usuário de Serviços Públicos. Agora, o Estado realmente tem alguns privilégios e temos que pensar que o Estado não é um fornecedor igual a uma empresa privada. Como não visa lucro, ele tem que ter um tratamento diferenciado. Não a ponto de poder prestar um mau serviço. Não pode deixar as estradas em más condições ou fazer com que uma pessoa fique horas na fila do INSS para ser atendido. Nos últimos anos, os serviços mais demorados foram simplificados. A informática ajudou. Hoje, muitas coisas podem ser feitas pela internet.

ConJur — Há quanto tempo o estado de São Paulo tem esse código?

Fragata — Mais ou menos cinco anos. No fundo, o que temos hoje é uma grande ambigüidade. O CDC foi pautado na forma do Estado de Bem-Estar Social, o welfare state, que vigora na Europa. O Brasil tem muitas empresas que têm uma agressividade no nível do neoliberalismo americano. Elas se chocam de frente com o código. Estão acostumadas com outra política de consumidor. O Estado americano protege muito pouco o cliente. É muito mais favorável àquele que lhe dá mais vantagens financeiras. Aqui o valor dado à comunidade é muito maior do que num sistema neoliberal. Imagino que seja muito mais fácil para um banco francês se dar bem com o nosso código, do que para um banco americano.

ConJur — E para um banco brasileiro?

Fragata — Depende da cultura que ele adotar. O brasileiro tem protecionismo do Estado por um outro viés. A lei favorece a empresa de menor regulamentação. Quando ela está regulamentada, o Estado não se preocupa tanto. A poupança é exatamente igual em todos os bancos. Só é preciso captar o cliente. Quando a empresa trabalha com produto de alta concorrência e pouca regulamentação, a competência tem que ser maior. A atividade jurídica, por exemplo. Eu não posso fazer propaganda do meu escritório. Portanto, tenho que ganhar com minha competência profissional. A competitividade é alta. Se eu não for competente, perco espaço no mercado. O sistema é bem bolado. O Cade [Conselho Administrativo de Defesa Econômica] impede o domínio do mercado. Ao mesmo tempo, permite que as empresas trabalhem bem e que o consumidor seja bem atendido. Tem ainda o Departamento de Proteção aos Direitos do Consumidor (DPDC), que está tentando montar o Sistema Nacional de Organização dos Órgãos de Defesa do Consumidor (Sindec).

ConJur — Para que serve o Sindec?

Fragata — Ele ainda é precário, mas a idéia é juntar nacionalmente as reclamações dos consumidores. A longo prazo, será muito bom para o consumidor. O problema é que os estados não são obrigados a fazer parte desse sistema. São Paulo, por exemplo, ainda não tem registro. Portanto, ainda não há informações sobre o estado que tem 40% dos consumidores. Há um grande esforço para criar esse sistema. Cada vez mais os estados estão aderindo. As informações ficam disponíveis para toda a população. O Sindec é um convênio entre a União e o Procon de cada estado. Os que aderiram ao convênio alimentam o sistema diariamente com as reclamações. Mas ainda precisa ser aperfeiçoado. Além do que, sem São Paulo não tem graça. O Procon-SP tem um tratamento desse cadastro muito melhor que os outros estados. Ele vai dar qualidade ao cadastro.

ConJur — O Procon pode aplicar multa às empresas?

Fragata — O Procon tem duas funções. A primeira é harmonizar o atrito entre o consumidor e o fornecedor. Nesses casos, ele faz uma audiência, manda cartinha. Em São Paulo tem uma diretoria específica que é a Diretoria de Atendimento e Orientação ao Consumidor. A outra função é acompanhar os fornecedores e ver se estão agindo de acordo com o código. Ele pode até multar. As multas são elevadíssimas.

ConJur — De quanto?

Fragata — Em São Paulo tem multas de R$ 1 milhão, por infrações irrisórias. Esse sistema de sanção é completamente precário do ponto de vista de estrutura nacional. Está trazendo um grande desconforto às empresas. Se há uma cláusula contratual abusiva, o Procon de São Paulo multa a empresa em R$ 2 milhões. Aí vem o de Campinas e multa em R$ 5 mil. O de Santos, em R$ 200. As empresas se sentem extremamente desconfortáveis e recorrem ao Judiciário. Mandar cartão de crédito sem solicitação para uma pessoa pode dar multa de R$ 1 milhão. Se a empresa mandar para 100 mil pessoas, a multa é de R$ 1,2 milhão. Há uma confusão entre política e infração individual. A empresa pode errar por ter uma cláusula abusiva no contratou ou porque não tem um controle eficiente do serviço. Nesse caso, não precisa de multa, desde que ela cuide de dar eficiência ao serviço. No outro, a história é diferente. Esse problema precisa ser olhado com carinho.

ConJur — Cada município pode aplicar uma multa pelo mesmo problema?

Fragata — Tem uma portaria em São Paulo que permite que a multa seja local. A multa para um supermercado é bem menor, em torno de R$ 20 mil. Para uma indústria automobilística, será sempre de R$ 1 milhão para cima. Esses erros precisam ser corrigidos.

ConJur — De quem é a competência para legislar nesses casos?

Fragata — Legislar sobre consumo é competência da União, dos estados e municípios. Quando a União cria uma norma ela é tida como base para os estados. A União estabeleceu que “a multa será de duzentos a 3 milhões de Ufirs conforme a gravidade da inflação”. A vantagem auferida pelo fornecedor e a sua condição econômica são os fatores que ela especificou na lei. Em São Paulo, se a empresa tem condição econômica muito grande, a multa será sempre alta, porque há um fator de peso no cálculo da multa. Em outros estados, não. Eles aliviam a multa em função da infração. O problema é se todo mundo resolver usar a portaria de São Paulo. São erros que precisam ser consertados com urgência.