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Conflitos no Direito

Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios e regras

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Passemos, então, a aplicar a máxima da proporcionalidade.

Postulado da proporcionalidade

A máxima da proporcionalidade é verificada pelos critérios da adequação do meio utilizado para a persecução do fim, necessidade desse meio utilizado e a aplicação estrito senso da proporcionalidade, isto é, da ponderação. Assim, quando se estiver diante de uma colisão entre direitos fundamentais, primeiramente, para solucioná-la utiliza-se da adequação do meio, posteriormente, utiliza-se a necessidade desse meio, e em seguida, se ainda não solucionada a colisão, a ponderação.

Adequação do meio utilizado para a persecução do fim desejado

Significa utilizar-se do meio mais adequado para a persecução do fim desejado. Adequado no sentido de que seria o meio que conseguisse promover o fim almejado, não infringindo tanto o outro princípio como outros meios poderiam vir a infringir. [6]

Mais claro se torna o entendimento diante do exemplo citado pelo próprio Robert Alexy: o legislador introduz uma norma N para melhorar a segurança nacional (P1 = princípio do bem coletivo), mas ela não é adequada para promover este princípio, e ainda, infringe a liberdade de expressão (P2 = princípio da liberdade de expressão). Aqui, existiria a possibilidade de declarar invalida a norma N, pois ela não seria adequada para otimizar o princípio P1.[7]

Necessidade desse meio utilizado

Significa que não há outro meio menos restritivo com um custo menor. Ou seja, de acordo com Alexy, “o “meio não é necessário se se dispõe de um mais suave ou menos restritivo.”, de tal modo que “el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo”. Desse modo, a colisão se resolve em favor do principio de meio menos gravoso.

Ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito

Na ponderação, deve-se ter em conta a intensidade e a importância da intervenção em um direito fundamental. Essas manifestações fazem referência a uma regra constitutiva para as ponderações do Tribunal Constitucional Alemão que pode ser formulada da seguinte maneira: “Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”.[8]

A bem da verdade é que Alexy, através dessa máxima[9], procurava explicar racionalmente o grau de importância das conseqüências jurídicas de ambos os princípios em colisão. Em outras palavras, na eventualidade de o embate não ter sido solucionado pelos critérios anteriores, coloca as conseqüências jurídicas dos princípios ainda em colisão numa balança (metáfora do peso), a fim de precisar qual delas é racionalmente mais importante naquele caso concreto.

Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três planos:

1 — Definir a intensidade da intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;

2 — Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do principio oposto;

3 — Realizar a ponderação em sentido específico, i.e., se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.

Percebe-se que, de acordo com o demonstrado, a precedência depende das conseqüências jurídicas dos princípios, sendo, pois, um pressuposto fático do principio precedente, ou por outra, que os princípios não têm relação absoluta de precedência e não são quantificáveis. Logo, a dimensão do peso é apenas uma metáfora, já que não é possível quantificar os interesses em colisão de forma abstrata ou absoluta, mas apenas de forma concreta e relativa. [10]

A primeira tarefa da Teoria dos Direitos Fundamentais enquanto disciplina jurídica é uma interpretação dos direitos fundamentais constitucionais. Todavia as regras de interpretação jurídica se esbarram rapidamente em determinados “limites”, devido às colisões de direitos fundamentais. Estas, por sua vez, podem ocorrer de duas formas: uma ampla, entre um princípio de direito fundamental individual e outras normas de interesse coletivo, e outra estrita, apenas entre princípios de direitos fundamentais.




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 é advogada.

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2007, 0h01

Comentários de leitores

7 comentários

Excelente trabalho. A matéria avalia com objeti...

helder (Procurador do Trabalho de 2ª. Instância)

Excelente trabalho. A matéria avalia com objetividade e clareza a teoria de R. Alexy, contribuindo para a sua compreensão. A virtude das proposições de Alexy está em sistematizar cientificamente o exercício da ponderação que é ínsita a toda hermenêutica jurídica. Parabéns à autora.

Alexy deveria ser passado... Habermas resolve ...

Felipe (Advogado Autônomo)

Alexy deveria ser passado... Habermas resolve melhor o problema...

Qual seria a equação de 2º grau que explica a "...

Armando do Prado (Professor)

Qual seria a equação de 2º grau que explica a "baixa constitucionalidade" e o descumprimento do fundamento da dignidade da pessoa em Pindorama?

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