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Conflitos no Direito

Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios e regras

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O objetivo de Robert Alexy com sua teoria sobre direitos fundamentais não é alcançar exatamente uma homogeneização de cada ordem jurídica fundamental. Seu objetivo, na verdade, é o de descobrir as estruturas dogmáticas e revelar os princípios e valores que se escondem atrás das codificações e da jurisprudência. Isto porque, em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes como, por exemplo, as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.

Neste caso, ele indaga: quem seria o titular desses direitos fundamentais? Poderiam ser restringidos? Qual deve ser a intensidade do controle da corte constitucional sobre o legislador?[1]

A teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações com pretensão de cientificidade. Para isso, defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles. [2] Para tanto, considera os princípios como um mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar contradições.

Este entendimento assume papel decisivo em sua teoria já que os princípios são conceituados por ele como “mandados de otimização”, sendo que mandados (proibição e permissão) fazem parte da deontologia, ou seja, fazem parte do que é obrigatório. Desde logo se vê, portanto, que os princípios são tratados já como uma categoria deontológica, e não axiológica ou antropológica. [3]

Diante disso, podemos considerar que regras e princípios são normas, uma vez que ambos dizem o que deve ser. Os princípios, como as regras, são fundamentos para os casos concretos, mas com aplicações distintas.

Assim, a distinção apontada pelo autor é a que se refere às regras como normas que podem ser cumpridas ou não, e aos princípios como normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas.

Nesta mesma linha de raciocínio, as colisões de direitos fundamentais devem ser consideradas como uma colisão de princípios, sendo que o processo para a solução de ambas as colisões é a ponderação. [4]

Com efeito, quem empreende a ponderação no âmbito jurídico pressupõe que as normas entre os quais se faz ponderação sejam dotadas de estrutura de princípios. Totalmente diversa a dimensão do problema no plano das regras, onde o que se faz é a subsunção, visto que contêm determinações no contexto fático e juridicamente possível, sendo aplicáveis ou não.

Ocorre que o autor não diz que os direitos fundamentais não contêm regra, isto é, que não contêm definições precisas e definitivas. Afirma apenas que os direitos fundamentais enquanto balisadores de definições precisas e definitivas possuem estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras precede ao nível dos princípios, devido ao seu alto nível de generalidade.

Então, enquanto as regras pertencem ao mundo do juridicamente existente e do peremptoriamente válido, os princípios estão no indefinido mundo do possível ou do concomitantemente possível. No conflito de regras, uma elimina a outra, por questão de invalidade. Na colisão entre princípios, um apenas afasta o outro no momento da resolução do embate, quando as possibilidades jurídicas e fáticas de um deles forem maiores do que as do outro.

Alexy, em sua obra Teoria de los Derechos Fundamentales, apresenta a Lei de Colisão para solucionar a colisão de princípios utilizando um julgado do tribunal constitucional, que diz respeito à não realização da audiência oral tendo em vista a saúde delicada do acusado que sofre risco de infarto. Neste caso, há uma colisão entre o principio da aplicação do direito penal (P1 — que obriga a audiência oral) com o princípio de proteção do direito à vida e integridade do acusado (P2 — que proíbe a audiência oral).

A partir de então é que Robert Alexy passa a adentrar em sua teoria, apoiando-se, essencialmente, no postulado da proporcionalidade. A grande vantagem desse caminho escolhido é poder impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva.

Logo, do mandado contido nos enunciados das normas de direitos fundamentais se deduz o caráter de princípio[5] dos direitos fundamentais, e desse caráter se deduz a máxima da proporcionalidade, como critério de solução de eventual colisão entre princípios de direitos fundamentais.

 é advogada.

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2007, 0h01

Comentários de leitores

7 comentários

Excelente trabalho. A matéria avalia com objeti...

helder (Procurador do Trabalho de 2ª. Instância)

Excelente trabalho. A matéria avalia com objetividade e clareza a teoria de R. Alexy, contribuindo para a sua compreensão. A virtude das proposições de Alexy está em sistematizar cientificamente o exercício da ponderação que é ínsita a toda hermenêutica jurídica. Parabéns à autora.

Alexy deveria ser passado... Habermas resolve ...

Felipe (Advogado Autônomo)

Alexy deveria ser passado... Habermas resolve melhor o problema...

Qual seria a equação de 2º grau que explica a "...

Armando do Prado (Professor)

Qual seria a equação de 2º grau que explica a "baixa constitucionalidade" e o descumprimento do fundamento da dignidade da pessoa em Pindorama?

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