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Imposto indevido

Juiz manda Rio devolver R$ 12 milhões de ICMS à Transbrasil

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A Transbrasil poderá reaver cerca de R$ 12 milhões referentes ao ICMS pago sobre passagens aéreas ao estado do Rio de Janeiro, de junho de 1989 a abril de 1992. O juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara de Fazenda Pública do Rio, determinou a devolução. Ainda cabe recurso.

Junto com a Transbrasil, a Vasp e Varig também lutam para reaver o ICMS pago sobre as passagens. A briga tomou forma em 1996, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que a cobrança, entre junho de 1989 e abril de 1992, era inconstitucional. Para o STF, o Convênio ICM 66/88, que fixou normas para regular provisoriamente o ICMS, era inconstitucional porque o assunto deveria ser tratado em lei, e não em convênio.

A Transbrasil, representada pelo advogado Cristiano Zanin Teixeira Martins, do escritório Teixeira, Martins, Advogados, recorreu à Justiça de 19 estados para obter a restituição. Está em discussão se o ICMS recolhido indevidamente foi pago pela empresa ou se o valor foi repassado aos consumidores.

No Rio de Janeiro, a decisão de primeira instância saiu no dia 21 de janeiro. Ao determinar a restituição, o juiz João Luiz Amorim Franco considerou que a Transbrasil não colocou o valor do imposto nas passagens vendidas. De acordo com ele, na época dos fatos, as tarifas eram fixadas pelo Departamento de Aviação Civil (DAC), “de modo a impossibilitar que o valor do ICMS fosse embutido no preço praticado no mercado de vendas”.

O juiz também considerou que não há prescrição do direito de ser restituído, conforme alegou o governo do Rio de Janeiro. Para o juiz, a prescrição ocorre cinco anos depois do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade da norma. Neste caso, a decisão que declarou o convênio do ICMS inconstitucional transitou em julgado em agosto de 1997 e a ação foi proposta em junho de 2002.

A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, mas ainda não foi decidida. A 1ª Turma do STJ analisa a possibilidade de restituição em um recurso da Transbrasil contra o Rio Grande do Sul. O Rio de Janeiro já devolveu o valor do ICMS recolhido indevidamente para a Varig.

Veja a decisão

Processo nº: 2002.001.076413-9

AUTOR: TRANSBRASIL S.A. LINHAS AÉREAS

RÉU: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

SENTENÇA

TRANSBRASIL S.A LINHAS AÉREAS intentou AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO contra o Estado do Rio de Janeiro, objetivando a restituição das quantias pagas indevidamente a título de ICMS sobre os serviços de transportes aéreos, no período compreendido entre junho de 1989 e abril de 1992, em razão do julgamento da ADIN n° 1089/DF, que excluiu a navegação aérea do campo de incidência do referido imposto. Pleiteia a incidência de juros moratórios e compensatórios, calculados em 1% ao mês desde a data de cada recolhimento, bem como seja aplicada a taxa Selic como forma de cômputo dos juros e correção monetária.

Preliminarmente, alegou a Autora inocorrência de prescrição da pretensão restituitória, uma vez que o prazo para a propositura da medida adequada para tanto é de 05 anos, contado da data em que se declarou a inconstitucionalidade do tributo pago indevidamente, tendo sustentado, ainda, que tal prazo foi interrompido, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso II do CTN, em 04/12/1996, quando notificou judicialmente o Réu acerca do resultado do julgamento da referida ADIN. Afirmou, ademais, ser detentora de legitimidade ativa para requerer a restituição, tendo em vista a ausência de repasse do valor do ICMS para as tarifas de transporte aéreo.

A inicial de fls. 02/28 veio instruída com os documentos de fls. 29/243.

Decisão de fls. 244 e verso indeferindo a J.G. e determinando o pagamento das custas ao final do processo.

Agravo de instrumento interposto pela empresa da decisão supra (fls. 245/256).

Contestação apresentada pelo Estado as fls. 264/291, esclarecendo que o prazo para o exercício da ação já se encontra ultrapassado (art. 150, art. 150, parágrafo quarto e art. 168 do C.T.N.), além de que, em se tratando de imposto indireto, a Autora deve comprovar que suportou o ônus financeiro do tributo ou que está expressamente autorizada pelo terceiro onerado a receber a restituição, requisitos estes previstos no art. 166 do C.T.N., sem os quais a Autora não faz jus à repetição.

Afirmou, ademais, ser legal a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte aéreo e que não há qualquer inconstitucionalidade no tratamento da matéria por meio do Convênio 66/88, sustentando, de forma subsidiária, que a correção monetária devera ser feita nos termos previstos na legislação estadual, não havendo que se falar na inclusão de expurgos inflacionários, nem se cogitar na incidência de juros moratórios antes da decisão condenatória final, quiçá de juros compensatórios por ausência de pressuposto legal.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2007, 0h01

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