Estado ajuda na flexibilização do Direito Trabalhista

Em uma daquelas suas famosas frases de efeito, em que descortinava os tortuosos caminhos do capitalismo, Marx nos dizia que, neste território, a idéia de salário justo tem a mesma lógica que teria o conceito de logaritmo amarelo. A parte justa cabível a cada um sob as regras da lei da selva e do capitalismo corresponde aquilo que cada indivíduo teve força para arrancar do outro. No mundo do laissez-faire, somente o mais forte merece sobreviver.

Para romper com este mecanismo perverso, o Direito do Trabalho procura intervir nas relações de trabalho, impondo um equilíbrio de justiça escolhido pelo Estado. A ruptura com o liberalismo econômico produziu uma república intervencionista, na qual prevalecem as regras de Montesquieu e não aquelas descobertas por Darwin. Ao invés da lei do mais forte reger as relações entre as partes, o Estado se intromete e impede a superexploração do trabalho.

Nas últimas décadas, contudo, a sombra do liberalismo ressurge com toda sua face de perversidade e o capital reclama de modo áspero, a liberdade para flexibilizar os contratos. O pacote de direitos, estipulado pelo Estado como um patamar de cidadania para o trabalhador, vê-se sob ameaça, assediado por aqueles que desfraldam a bandeira do negociado, pretendendo transportar de volta, a fixação dos direitos do trabalhador, exclusivamente para a relação de poder, ou seja, o terreno da negociação coletiva.

A muito custo, o Direito do Trabalho vem subsistindo como uma fortaleza sitiada. Na prática, subsiste como um pequeno mundo da carteira assinada, rodeado por todas as formas de precarização mediante terceirização, informalização, cooperativas, pejotização, etc. Toda uma gama de novos palavreados que, no fundo, significam, apenas, formas de contratação que pretendem excluir todos, ou a maioria, dos direitos que a ordem jurídica assegura aos obreiros.

Neste embate desigual, a maioria dos combates ocorre na sombra. As propostas destrambelhadas como aquela de tornar a CLT optativa já aparecem somente no palco do anedotário político e as forças do andar de cima vêm renunciando a levar ao Congresso Nacional o confronto aberto entre a lei da selva (o negociado) e a intervenção protecionista do Estado (o legislado).

Na sombra, os direitos vão sendo recortados, de modo discreto, bem longe dos holofotes, de modo a evitar a polêmica, evitando as resistências daqueles que se opõem a este tipo de projeto selvagem. Nesta linha de ação, as forças do andar de cima procuram tornar a lei inócua ao invés de disputar na arena política a sua revogação. O empreendimento, paradoxalmente, conta com o apoio do Ministério do Trabalho e Emprego.

Durante a ditadura militar, o Ministério do Trabalho sempre exerceu, na prática e de modo ostensivo, o papel de ministério do capital. Era um órgão do Estado encarregado de reprimir os trabalhadores. Restaurada a democracia, continua a se colocar a serviço do capital, desta feita, contudo, de modo menos ostensivo, mais discretamente. Através de portarias e instruções normativas, os ministros do Trabalho e seus auxiliares vão tentando legislar nas relações de trabalho, acomodando os interesses empresariais.

O exemplo mais gritante deste tipo de atividade administrativa foi o episódio em que o ministro do Trabalho editou uma portaria, proibindo a cobrança de certas contribuições para o sindicato. Dentre estas, especialmente, a chamada contribuição assistencial, apesar de que o Supremo Tribunal Federal havia proferido decisão reconhecendo como legítima sua cobrança¹. Esta tentativa de atuar como legislador negativo terminou por ser obstada por decisão do Tribunal Pleno do STF, com os seguintes fundamentos: “No mais, não se está diante de ato do Ministro do Trabalho e Emprego voltado ao serviço público, à orientação de subordinados. Extravasa a Portaria nº 160 os parâmetros próprios a ter—se o que se espera de autoridade de nível inferior à Chefia do Executivo: a transmissão, a subordinados, de decisões de efeito interno, relacionadas com as atividades do Ministério. A competência dos Ministros de Estado de expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos há de ser tomada de forma estrita, direcionada ao funcionamento em si do Ministério²”.

A rejeição proclamada pelo pretório excelso, aparentemente, não levou os ministros do Trabalho à desilusão em suas ambições legislativas. Muito pelo contrário. Há outro exemplo que merece destaque e constitui a razão principal de nos debruçarmos sobre a questão no presente artigo.

A Lei 6.019/74 criou um mecanismo de terceirização legalizado, no qual, empresas podem se constituir para fornecer pessoas para outras empresas, com restrições rigorosas quanto aos motivos e ao período de tempo em que isto pode ocorrer. Os motivos restringem-se a “atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. A limitação de tempo foi fixada no prazo máximo de três meses. O legislador incauto, todavia, deixou aberta uma porta para a fraude ao acrescentar uma ressalva a esta limitação: “salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho”.

Entreaberta esta porta, o Ministério do capital, digo, do Trabalho, correu a escancará-la, editando a Instrução Normativa 3, de 22 de abril de 2004, na qual, indiretamente, concede esta autorização de modo permanente e generalizado. A prorrogação tornou-se automática, mediante o simples envio de uma comunicação ao ministério, afirmando que a necessidade de usar a mão de obra temporária continua a persistir. O que deveria ser uma exceção tornou-se a regra. O que era um prazo de três meses veio a ser dobrado sem que esta “lei” passasse pelo Legislativo.

Diante desta aberração, convém render nossas homenagens a recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que analisou justamente esta questão com a seguinte ementa:

“CONTRATO DE TRABALHO (PRAZO DETERMINADO OU OBRA CERTA) Prorrogação”. Mera Portaria do Ministério do Trabalho autorizando automaticamente a prorrogação de contrato de trabalho temporário, mediante simples comunicação da empresa tomadora ou cliente, não tem o condão de se sobrepor ao contido no art. 10 da Lei 6.019/74, que determina que a prorrogação somente se dará mediante autorização do Ministério do Trabalho. O objetivo da lei foi estabelecer a possibilidade de exceção, o que deve ser apurado caso a caso, e não transformar o extraordinário em ordinário através de norma genérica e abrangente e que antecipadamente concede a prorrogação. Dar validade a tal orientação é ignorar o princípio protetor que informa o direito do trabalho e a regra de que ao trabalhador se aplica sempre a norma e a interpretação mais benéficas”. (TRT-SP – 00368200400802000 – RO – Ac. 1ªT 20070332791 – Rel. MARIA INÊS MOURA SANTOS ALVES DA CUNHA – DOE 22/05/2007)

A fundamentação deduzida, no voto deste acórdão, toca no ponto central do problema: “o contrato de trabalho temporário é uma modalidade de contratação especial que não admite em princípio qualquer prorrogação. O sentido do contrato de trabalho é sempre de permanência, e somente por exceção é que se cogita de contratação a termo. No caso, a contratação temporária tem finalidade específica indicada na lei, e bem por isso eventual prorrogação haverá que ser precedida de autorização do Ministério do Trabalho, órgão que deve efetuar a fiscalização da regularidade de tais contratações. Assim, não poderia a autoridade administrativa ir adiante da lei, e de modo genérico estabelecer prorrogação automática, sem qualquer outra exigência, a vista unicamente de pedido da empresa interessada. Tal procedimento viola o espírito protetor do direito do trabalho que busca na prática compensar o desequilíbrio que há na relação empregado-empregador”.

O ministério do capital aposta, fundamentalmente, na lei da selva, partindo do pressuposto que só merece ter direitos aquele que tem força para defender o que é seu, através de negociação coletiva. E prossegue no caminho de instalar, na prática, a prevalência do “negociado” sobre o “legislado”. Outro episódio recente é a Portaria 42, de 28 de março, através da qual, fica permitido que os trabalhadores concordem em reduzir o horário de refeição para menos de uma hora. Na letra da CLT, a porta estava entreaberta na redação do parágrafo 3º, do artigo 71, em que se permite ao ministro do Trabalho autorizar esta redução diante de certos pressupostos de fato. Com o advento da portaria, deixou de ser uma exceção a ser aferida pelo ministro diante de certos pressupostos, tornando-se um direito das partes, que poderão ajustar que este direito seja reduzido. A porta foi escancarada.

Desde que veio a público a famosa fábula do lobo e do cordeiro, há tantos séculos atrás, a pessoa tem claro que a negociação entre o forte e o fraco é uma farsa risível. No que tange à negociação coletiva, o significado não é diferente e qualquer pessoa razoavelmente informada sabe que a expressão traduz um confronto de poder, no qual, aquela parte com a maior força obriga a outra a atender suas exigências. A lei trabalhista estabelece uma série de direitos para proteger o trabalhador e, em alguns casos, deixa entreaberta a possibilidade de que seja aberta uma exceção, diante de um caso concreto bem justificável.

É um tipo de flexibilização saudável, baseada no pressuposto de que boa parte das regras pode se enfrentar com alguma exceção. A hipótese de abrir exceção, neste campo, contudo, está vinculada a razões técnicas e econômicas concretas que devem ser examinadas pelo Estado. A portaria transformou isto em uma mera questão de poder. O empresário que tiver força para obrigar seus empregados a concordar com a redução do horário de almoço será recompensado pela exibição de músculos. O Ministério do Trabalho vai transformando as exceções em regra, exorbitando de seu poder-competência.

Para o STF, “a competência dos Ministros de Estado de expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos há de ser tomada de forma estrita, direcionada ao funcionamento em si do Ministério”³. Esta competência não pode ser malversada para legislar, na prática, pela via transversal, transformando em regra aquilo que o legislador estabeleceu como exceção.

Sobre os perigos deste caminho, vale pedir licença para lembrar outro trecho de acórdão do TRT 2ª Região⁴: “a adoção passiva e dogmática de temas ditados pela nova ordem globalizada, tendentes a flexibilização e subseqüente desregulamentação do mundo do trabalho, gera a instituição de laissez faire que uma vez já produziu efeitos nefastos e cujo curso, hoje, está a implementar odiosas formas de exploração de indivíduos, sob manto de silêncio e indiferença, porque atingem setores sociais sem voz e sem vez”.

O neoliberalismo no Brasil busca o retorno à lei da força, através de expedientes que recortam o Direito do Trabalho pelas beiradas. Nesta tarefa, é auxiliado sorrateiramente pelo Estado que se utiliza destas portarias e instruções normativas para colaborar no processo de flexibilização do Direito. Para dar uma cor local ao fenômeno, diríamos que a idéia de “justo”, vai se acomodando ao conceito de logaritmo verde-amarelo.

Notas de rodapé

1 – A contribuição prevista em convenção coletiva, fruto do disposto no artigo 513, alínea “e”, da Constituição Federal, é devida por todos os integrantes da categoria profissional, não se confundindo com aquela versada na primeira parte do inciso IV, do artigo 8º, da Carta da República. (STF, 2ª Turma, Recurso Extraordinário 189.960/SP, relator ministro Marco Aurélio, julgado em 07/11/2000, publicado no Diário de Justiça da União de 10/08/2001 pp-00018 ementa vol-02038-03 pp-00447).

2 – Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.353-1/DF

Relator: Min. Marco Aurélio DJ 26-08-2005 PP-00006

3 – Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.206 / DF

Relator(a): Min. Marco Aurélio, Julgamento: 14/04/2005, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 26-08-2005 PP-00005

4 – Processo TRT-SP SDI 2005.8.200.600.002.002, declaração de voto, juíza Catia Lungov