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Leia a decisão que acolheu denúncia no caso Gol

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Damásio de Jesus, ao discorrer sobre a “análise e elementos do tipo”, diz o seguinte: “os elementos do tipo podem ser: a) objetivos – referentes ao aspecto material do fato; b) subjetivos – concernentes ao estado anímico ou psicológico do agente; c) normativos – referentes à regra de antijuricidade”. Em seguida, explica o que vêm a ser os elementos normativos: “Os elementos normativos do tipo podem apresentar-se sob a forma de franca referência ao injusto (“indevidamente”, “sem justa causa”, “sem as formalidades legais”), sob a forma de termos jurídicos (“documento”, função pública”, “funcionário”) ou extrajurídicas (“mulher honesta”, “dignidade”, “decoro”, “saúde”, “moléstia”) (in Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 239/240).

A mesma idéia de que os elementos normativos do tipo compõem a estrutura do delito pode ser encontrada em Cézar Roberto Bittencourt. “Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamentam o injusto”, observa, “na descrição típica está implícito em juízo de valor. Assim o tipo penal não se compõe somente de elementos puramente objetivos, mas é integrado, por vezes, também de elementos normativos e subjetivos” (in Manual da Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 202/3).

Já seria suficiente para a defesa do argumento de que os crimes não são iguais – não têm, segundo a lei militar, “a mesma definição legal” – a circunstância de que a doutrina trata os elementos normativos (de que são exemplos as expressões “sob guarda, proteção ou requisição militar”, ou “lugar sujeito à administração militar”) quando aborda os “elementos do crime” – elementos substanciais dos delitos, que os fazem diferentes entre si, não meros aspectos circunstanciais e secundários.

Mas não é só isso. O legislador do Código Penal Militar, quando pretendeu cumprir a cláusula da “mesma definição legal” exigida no inciso II do art. 9º, cuidou de reproduzir a redação das figuras delitivas constantes do Código Penal, apenas com eventuais modificações de linguagem em um ou outro delito, que não comprometem, contudo, porque inalterada a estrutura típica, o critério de fixação da competência militar. Ninguém diria, por exemplo, que o crime de roubo não encontra “a mesma definição legal” na lei penal comum só porque no CPM consta “mediante emprego ou ameaça de emprego de violência contra pessoa”, enquanto que no Código Penal está escrito “mediante grave ameaça ou violência a pessoa”.

E a diferença entre os dois tipos penais fica ainda mais compreensível quando se constata que a inclusão daquelas “cláusulas normativas” (sob proteção, sob guarda etc.) no crime do art. 283 do CPM tem o sentido inequívoco de fixar-lhe a natureza militar. Essa conclusão é respaldada pela doutrina especializada. Jorge César de Assis, quando analisa o peculato do CPM, diz que o delito está “previsto tanto no Código Penal comum quanto no militar”; quando comenta a calúnia militar, observa que ela “encontra identidade com o art. 138 do CP comum; quando discorre sobre a difamação, faz uso da mesma locução – encontra identidade; quando interpreta o art. 283 do Código Militar – que interessa ao caso – observa que ele é previsto “em termos semelhantes” no Código Penal. Semelhante não é igual.

Embora não se pudesse, em princípio, dar maior relevância ao que viesse a ser talvez apenas uma imprecisão lingüística, o fato é que o doutrinador afirma que o sujeito ativo “pode ser qualquer pessoa, incluindo-se o proprietário da embarcação ou aeronave. Não se exige a condição de militar do agente, que pode, lógico, ser civil” (in Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, 2007, p. 621). Se assim é; se o delito pode ser praticado por militar ou civil, então já se pode descartar as hipóteses previstas no art. 9º, II, do CPM, uma vez que elas contemplam apenas delitos praticados “por militar”.

Não há, portanto, como se acolher a tese – sustentada no inquérito pelo ilustre Delegado da Polícia Federal que esteve à frente das investigações - de que o julgamento dos controladores de vôo pela Justiça Militar estaria autorizado pela inscrita no art. 9º, II, b, do CPM (“Os crimes previstos neste código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: ...b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado ou civil”). Embora ali se confira natureza de crime militar inclusive ao fato delituoso que tem civil como sujeito passivo, ao estabelecimento da competência militar não basta a mera correspondência entre os dois crimes, exigindo a lei, ao contrário, a “mesma definição legal”, hipótese inocorrente.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2007, 0h00

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