Isenção do ICMS tem de ser expressa em contratos de licitação

Em contratos de licitação pública, a isenção do ICMS tem de estar expressa no contrato. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no recurso da Engepasa — Engenharia do Pavimento contra União. O relator foi o ministro Castro Meira.

A Engepasa venceu licitação pública para a construção de Centros Integrados de Apoio à Criança e ao Adolescente (CIAC) no sul do Brasil. Posteriormente, a empresa entrou na Justiça contra a cobrança do ICMS. Alegou que não estava previsto isso no contrato. Também afirmou que, em consultas à própria comissão de licitação, havia sido admitida a isenção. O Decreto Estadual nº 4.506, de 1994, de Santa Catarina, regulamentou a isenção.

A primeira instância decidiu que a isenção só valeria na data posterior ao Decreto nº 4.506 e que, pelos termos do edital e do conseqüente contrato, a empresa seria obrigada a arcar com toda a carga tributária. No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o entendimento de primeira instância foi mantido.

A empresa entrou com Recurso Especial no STJ. Alegou que a própria União, no edital da licitação, teria indicado a não-incidência do imposto. Segundo o artigo 159 do Código Civil e o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal, não haveria responsabilidade civil no caso de prestação de informações equivocadas. Também alegou que a Justiça estadual não analisou vários documentos que comprovariam a não-incidência do ICMS no contrato.

O ministro Castro Meira, apontou que, em momento algum, a União isentou expressamente a Engepasa da obrigação fiscal, como ficou demonstrado nas respostas dadas pela comissão de licitação à empresa. Além disso, no item 2.9 do edital, fica expresso que a contratada deve arcar com encargos sociais, tributos, seguros e demais ônus incidentes nas obras.

Por fim, o ministro destacou que a União teria apenas esboçado que o fisco federal poderia adotar a isenção, o que não vincularia a autoridade fiscal de Santa Catarina. “Efetivamente, não caberia à União adentrar o campo de atuação da Fazenda estadual, o que não ocorreu na espécie”, complementou.

De acordo com o advogado Fábio Lotti, sócio do Lotti & Araújo Advogados, ICMS na licitação pode tirar o lucro da empresa. “Uma empresa que ganha uma licitação pública acreditando que não irá pagar o ICMS e depois percebe que é de sua obrigação o pagamento do imposto, com certeza não obterá o lucro desejado ou ainda se esta estiver dado um lance muito baixo arcará com prejuízo” afirma o advogado.

REsp 835.729