Operadora de celular tem de incluir cliente em promoção

Por falta de clareza no contrato de adesão, a Oi terá que incluir uma cliente na promoção de ligações gratuitas, nos fins de semana, para números da mesma operadora de celular, durante 31 anos. A decisão é da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Cabe recurso.

A cliente alega que comprou a linha no último dia da promoção, dia 30 de novembro de 2002. Porém, a operadora não considerou a cliente como participante da promoção e passou a cobrar as chamadas feitas nos fins de semana. A empresa alegou que a promoção só se validaria com a realização da primeira ligação. Como a cliente só utilizou a linha no dia 1º de dezembro, a ativação teria sido neste dia e, portanto, não fora da promoção.

Segundo o relator, desembargador Pedro Bernardes, no verso do certificado de adesão, constam as normas do contrato. Para ele, ficou expresso que a promoção era válida para todos os clientes que aderissem a qualquer dos planos até 30 de novembro. A redação das condições não está clara no sentido de que a habilitação somente se daria após a efetivação da primeira ligação.

“O simples fato de constar nas condições que a promoção se daria com a ‘ativação’ do celular não significa que deveria ter sido realizada a citada ligação, porque não consta do regulamento em que consistiria a ‘ativação’ do aparelho”, afirmou.

O juiz de primeira instância condenou a operadora ao pagamento de indenização de R$ 5 mil, por danos morais, e a concessão à cliente da gratuidade nas chamadas telefônicas nos fins de semana.

Os desembargadores negaram os danos morais à cliente. Eles consideraram que o fato de não ser incluída na promoção trouxe apenas aborrecimento, sem causar o efetivo dano. Mas mantiveram a gratuidade das ligações nos fins de semana.

Leia a decisão:

APELAÇÃO CÍVEL 1.0145.05.225934-1/001 – COMARCA DE JUIZ DE FORA – APELANTE(S): TNL PCS S/A – APELADO(A)(S): LILIAN CRISTINA DE SOUZA – RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO BERNARDES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 24 de abril de 2007.

DES. PEDRO BERNARDES – Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PEDRO BERNARDES:

VOTO

Cuida a espécie de apelação interposta por TNL PCS S.A., contra a sentença de fls. 52-55, proferida nos autos da ação de indenização ajuizada por Lílian Cristina de Souza, julgando procedente o pedido formulado na inicial.

Nas razões de fls. 56-63, a apelante apresenta uma sinopse dos fatos, afirmando que a sentença merece reforma integral; considera equivocada a sua condenação ao pagamento da indenização por danos morais, e elevado o montante arbitrado na decisão objurgada; entende indevida a autorização dada à apelada para que ela realize ligações gratuitas de “Oi” para “Oi”; diz que a autora não logrou demonstrar os danos por ela apontados como sofridos; conceitua a ofensa moral e aduz que o entendimento de que a situação dos autos se enquadra na acepção do dano moral resulta na banalização do instituto; alega que na espécie está configurado tão-somente mero aborrecimento; cita jurisprudência pertinente ao tema; argumenta que na pior das hipóteses, deveria ter sido condenada tão-somente ao pagamento dos benefícios da promoção “31 anos”; afirma não ser cabível a inversão do ônus da prova no presente caso, pois não estão presentes os pressupostos de sua concessão; sustenta que a norma inserta no CDC não revogou o artigo 333, do CPC e que o consumidor deve apresentar elementos mínimos para demonstrar o seu direito; transcreve decisões acerca da matéria; assevera que o valor da indenização é elevado, sendo vedado o enriquecimento ilícito; entende que o valor da indenização não condiz com a realidade atual, impondo-se a sua redução; ressalta que a promoção “31 anos” era válida até 30/11/2002, sendo que as ligações gratuitas somente poderiam ser realizadas nos finais de semana; observa que a linha somente foi ativada no dia 01/12/2002, quando a apelada realizou a primeira ligação, pelo que nunca fez jus à promoção questionada; destaca que somente com a primeira ligação que restaria aceito o contrato de adesão; requer a reforma da sentença.

Contra-razões às fls. 66-69, nas quais a apelada diz que sofreu lesão no seu direito de consumidora, pois os termos da promoção veiculada pela recorrente não foram atendidos; alega que não foi beneficiada pelo “plano 31 anos”, a despeito de ter recebido de seu marido o telefone móvel em 30/11/2002; no seu entender, a sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos; destaca os documentos constantes dos autos, informando que os mesmos confirmam o seu direito; refuta as razões recursais, ao argumento de que em se tratando de contrato de adesão, as cláusulas restritivas de direito devem ter redação clara e precisa; impugna o pleito de reforma da sentença, dizendo que a mesma merece ser mantida na íntegra; observa que o consumidor é parte frágil e violável; pleiteia a manutenção da sentença.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Não havendo preliminares a examinar, passo ao exame do mérito.

Lílian Cristina de Souza ajuizou a presente ação em face de TNL PCS S.A. pretendendo a indenização por danos morais ao argumento de que adquiriu uma linha de telefone celular da empresa ré a fim de se ver beneficiada pelo plano “31 anos” e que esta se negou a realizar as chamadas gratuitamente nos finais de semana, em confronto com o contrato firmado.

Diante disso, requereu a indenização por danos morais no patamar equivalente a 50 salários mínimos. Pediu, ainda, que a ré fosse compelida a cumprir o contrato.

O pedido inicial foi julgado procedente às fls. 52-55. O MM. Juiz singular condenou a ré ao pagamento dos danos morais de R$5.000,00. Determinou, ainda, o cumprimento do contrato, com a realização de chamadas gratuitas, de “Oi para Oi”, nos finais de semana.

Contra esta decisão, foi apresentado o presente apelo, ao qual entendo que deve ser dado parcial provimento.

Vejamos.

Da obrigação de cumprir os termos do contrato

Quanto à imposição de cumprimento das obrigações assumidas pela recorrente, em virtude da promoção “Eu Falei Oi Primeiro”, tenho que a sentença deve ser mantida.

É que os elementos dos autos estão no sentido de que o aparelho da autora, ora apelada, foi adquirido dentro do prazo da promoção que possibilita a ligação gratuita de “Oi” para “Oi”, por 31 (trinta e um) anos, sendo-lhe devido o benefício anunciado pela prestadora de telefonia celular.

No verso do certificado de adesão juntado à fl. 8 constam as normas do contrato, estando expresso que a promoção era válida para todos os clientes que aderissem a qualquer dos planos até 30/11/2002.

No entender da apelante, somente depois de realizada a primeira ligação pelo telefone celular é que seria ativado o aparelho. Todavia, a redação das condições de adesão ao plano não está clara no sentido de que a habilitação somente se daria após a efetivação da primeira ligação.

O simples fato de constar nas condições “será contado a partir da ativação do seu Oi” não significa que deveria ter sido realizada a citada ligação, porque não consta do referido regulamento em que consistiria a ativação do aparelho de telefonia móvel.

Como sabido, as cláusulas restritivas de direito devem ser redigidas de forma clara e precisa, possibilitando ao consumidor, parte hipossuficiente da relação, o entendimento adequado dos termos do contrato. É o que estabelece o artigo 54, do CDC.

Estando obscura a cláusula, resta impossibilitada a sua aplicação em prejuízo do consumidor.

Por sua vez, foi apresentado nos autos o comprovante de compra de fl. 9, o qual está datado de 30/11/2002, ou seja, a adesão ao plano se deu dentro do prazo da promoção.

Concluo, pois, que a sentença deve ser mantida neste ponto, sendo mesmo o caso de impor à recorrente a obrigação de cumprir os estritos termos do contrato, atendendo às expectativas da recorrida.

Danos morais

A meu sentir, não se há de falar em indenização por danos morais na espécie.

Para que haja a obrigação de indenizar é necessária a presença de três requisitos, quais sejam: ilicitude da conduta, dano, e nexo de causalidade entre estes.

Tenho que, no presente caso, não restou configurado um dos elementos retro mencionados, o que impede a condenação da recorrente ao pagamento da indenização pleiteada na exordial.

A meu ver, não está caracterizado o dano moral mencionado pela autora.

A despeito de ter ocorrido descumprimento contratual, com a ausência de disponibilização dos benefícios da promoção “Eu Disse Oi Primeiro”, tal fato não é passível de ser indenizado.

Dano moral, conforme o conceitua S. J. de Assis Neto “é a lesão ao patrimônio jurídico materialmente não apreciável de uma pessoa. É a violação do sentimento que rege os princípios morais tutelados pelo direito.” in Dano Moral – Aspectos Jurídicos, Editora Bestbook, 1ª ed., segunda tiragem, 1.998.

Na lição de Yussef Said Cahali

“Parece razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos’; e se classificando, assim, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.).

“Ou, como entende Artur Deda: ‘Não se deve fundar a distinção dos danos, em materiais e patrimoniais, na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos de lesão jurídica. Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação, como a denomina Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento – de causa material’.” in Dano e Indenização. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 07.

Acerca desta mesma questão ensina Carlos Alberto Bittar:

“Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).

“Localiza-se, assim, a temática dos danos morais na teoria da responsabilidade civil, na exata medida da consideração da pessoa em si, ou em suas projeções sociais, individualizando-se aqueles nas lesões às sedes assinaladas. São, no fundo, reações na personalidade do lesado a agressões ou a estímulos negativos recebidos do meio ambiente através da ação de terceiros, que atinjam seus bens vitais, no dizer de Lanrenz.

“Com isso, os danos morais plasmam-se, no plano fático, como lesões às esferas da personalidade humana situadas no âmbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interações sociais, ou conforme os Mazeaud, como atentados à parte afetiva e à parte social da personalidade”. in Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1999. 3ª ed. rev., atual e ampl. 2ª tir., pp.45 e 46.

Para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida em sua honra, sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos, tenha os seus sentimentos violados.

Os simples aborrecimentos e chateações do dia-a-dia não podem ensejar indenização por danos morais, visto que fazem parte da vida cotidiana e não trazem maiores conseqüências ao indivíduo.

Caso se considerasse que qualquer aborrecimento ou desentendimento enseja dano moral, assistiríamos a uma banalização deste instituto e a vida em sociedade se tornaria inviável.

Desta forma, tenho que o descumprimento contratual não se caracteriza como dano moral, e por esta razão torna-se impossível a condenação da apelante ao pagamento da indenização pleiteada na exordial.

O que a apelada sofreu foi um mero aborrecimento, um contratempo não passível de ser indenizado, mormente se se considerar que ela levou três anos para propor a presente ação.

Aborrecimentos decorrentes da celebração de contratos são, em geral, comuns e suportáveis, fazendo parte da vida cotidiana.

A meu ver, o fato narrado na exordial não teve maiores conseqüências e não passou de chateação, não sendo apto a causar constrangimento e dor à apelada. Ou, pelo menos, não há nos autos provas no sentido de que os fatos narrados tenham atingido a honra da recorrida e, sem provas, não pode ser acolhido o pleito inaugural.

Face ao entendimento acima esposado, é o caso de alterar a distribuição dos ônus de sucumbência.

Cada parte deverá arcar com 50% (cinqüenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em R$1.000,00 (hum mil reais). Ficará suspensa a exigibilidade quanto à recorrida, pois ela litiga sob o pálio da assistência judiciária.

Com estas razões, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para reformar a sentença em parte, decotando-se a indenização por danos morais, que não é devida na espécie.

Altero também a distribuição dos ônus de sucumbência, cada parte arcará com 50% (cinqüenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em R$1.000,00 (hum mil reais). Fica suspensa a sua exigibilidade com relação à apelada, pois ela litiga sob o pálio da assistência judiciária.

Mantenho a sentença nos demais pontos.

As custas recursais serão divididas entre as partes na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada, suspensa a exigibilidade quanto à recorrida, nos termos do artigo 12, da Lei 1.060/50.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): TARCISIO MARTINS COSTA e JOSÉ ANTÔNIO BRAGA.