Considerações sobre a relação entre portuário e gestor

Anteriormente à vigência da Lei de Modernização dos Portos, quem movimentava carga no cais público eram as Companhias Docas (Cias. Docas) nas atividades de capatazia (em terra) e os estivadores (a bordo). A movimentação de carga feita pela capatazia¹ era executada de forma híbrida. Uma parte era realizada com a mão-de-obra das Companhias Docas com seus próprios empregados (trabalhadores portuários) e a outra, quando necessário, com mão-de-obra complementar chamada de “força supletiva” que não tinha vínculo empregatício com ela. Quando a quantidade de empregados² era insuficiente para executar determinada faina, a capatazia era complementada pelos trabalhadores avulsos da categoria de “arrumadores” ³ requisitados ao respectivo sindicato. A força supletiva era composta por trabalhadores avulsos que atuavam em conjunto com os trabalhadores portuários em terra e sem vínculo empregatício com intermediação do sindicato que contratava os serviços com a Companhia Docas. Encerrada a demando do serviço, os avulsos retornavam aos armazéns gerais situados fora da área do porto.

Já a movimentação de cargas a bordo das embarcações era executada pelos estivadores por intermédio das Entidades Estivadoras, as quais requisitavam diretamente aos sindicatos o contingente necessário à estivagem ou à desestivagem de cargas nos porões e conveses das embarcações. Nesse contexto, os sindicatos de avulsos tinham dupla atuação. Eram simultaneamente entidades representativas dos trabalhadores e intermediadores de mão-de-obra.

Com o advento da Lei de Modernização dos Portos, as operações portuárias antes feitas pelas Companhias Docas e Entidades Estivadoras passaram a ser da exclusividade dos operadores portuários⁴. As Companhias Docas foram alçadas à condição de operadores portuários natos por expressa disposição da Lei 8.630/93, mas, atualmente, poucas movimentam cargas nos portos do país. Ressalte-se que os artigos 254 a 292 da CLT que regulavam o trabalho de estiva e de capatazia nos portos foram expressamente revogados pela supramencionada lei.

O controle que os sindicatos exerciam na intermediação de mão-de-obra avulsa foi repassado, por força de lei, para o Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO). Entretanto, a especialização e a metodologia do trabalho portuário não perderam suas características nem sofreram substanciais mudanças. As fainas de estiva e de capatazia continuam com suas essências. O embarque ou desembarque de cargas, quando feito nos porões e/ou conveses das embarcações utilizando equipamento de bordo é realizado pelos trabalhadores da Estiva. Já a movimentação de cargas na faixa do cais, no costado dos navios, nos armazéns e nas instalações portuárias utilizando equipamento portuário, em terra, é feita pelos trabalhadores de Capatazia. As atividades de Estiva e Capatazia estão definidas no parágrafo 3º do artigo 57 da Lei 8.630/93.

O novo ordenamento legal objetivou mudanças no regime de exploração dos portos e, principalmente, na gestão da mão-de-obra avulsa. Nesse novo contexto, os sindicatos de avulsos passaram a exercer somente a representação dos seus associados.

Hodiernamente, o importador ou exportador que desejar embarcar ou desembarcar mercadorias no cais público tem que recorrer a uma empresa especializada e credenciada junto à administração do porto. A essa empresa (operador portuário) foi dada, com exclusividade, a competência legal (artigo 8º da Lei 8.630/93) para realizar operações portuárias na área dos portos organizados, podendo utilizar duas formas de prestação laboral: a forma avulsa (composta por trabalhadores portuários avulsos) e/ou a forma permanente (composta por trabalhadores portuários com vínculo empregatício a prazo indeterminado). Se utilizar empregados, a partir da vigência da Lei de Modernização dos Portos, eles devem ter sido contratados dentro do universo dos avulsos. Se utilizar avulsos, deverá requisitá-los ao OGMO que, obedecendo aos critérios definidos em acordos ou convenções coletivas de trabalho, buscará em seu quadro tantos trabalhadores quantos forem necessários para executarem a operação portuária em equipes de trabalho denominadas “ternos”.

Em face da predominância da mão-de-obra avulsa nas operações portuárias nos portos organizados do país e de suas características peculiares, merece o trabalhador portuário avulso destaque em face de específicos aspectos pertinentes à sua relação com o órgão gestor de mão-de-obra (OGMO) e com os tomadores de seus serviços no âmbito portuário, à luz da Lei de Modernização dos Portos e da realidade dos fatos.

É de bom alvitre destacar que, a mão-de-obra avulsa não é composta por um bando de trabalhadores que se ajunta na faixa do cais ou nos porões e conveses das embarcações para trabalhar ao léu. Trata-se de prestação laboral diferenciada, posto haver aspectos não vistos em outras atividades laborais, são exemplos: a forma de realização do trabalho em equipes organizadas e hierarquizadas (ternos); a remuneração, em grande parte, paga por produção, de acordo com taxas negociadas em acordos ou convenções coletivas de trabalho para cada tipo de carga que movimentar e a composição de seu efetivo nos quadros do OGMO entre “registrados” e “cadastrados”.

O trabalho avulso é amplamente conhecido como aquele que tem o sindicato fazendo o elo entre o trabalhador e o tomador do serviço. O enfoque feito pela maioria dos doutrinadores centra-se na eventualidade, na ausência de subordinação, na curta duração da prestação laboral e nos seus múltiplos demandantes. Cingindo-se ao trabalho avulso no contexto portuário anterior à Lei de Modernização dos Portos. Pouquíssimas referências há sobre o trabalho portuário avulso atual.

A relação dos trabalhadores portuários avulsos com o órgão gestor de mão-de-obra e com os operadores portuários é de trabalho ou de emprego?

A energia humana desprendida na execução dos serviços afetos às operações portuárias⁵ na movimentação de cargas na área dos portos organizados denomina-se trabalho portuário (CARVALHO, 2005 p.12). Os trabalhadores que se ativam na movimentação e na armazenagem de cargas na área dos portos organizados⁶ denominam-se portuários, cuja relação com os tomadores de seus serviços pode ser de emprego (contratados a prazo indeterminado) ou avulsa, segundo comando do artigo 26 da Lei 8.630/93.

Nos ensinamentos de DELGADO (2004, p 285), a expressão relação de trabalho tem caráter genérico, engloba toda a modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Ainda, de acordo com o autor, a relação de emprego moldada pela CLT é espécie do gênero relação de trabalho, bem como as formas de prestação laboral do trabalhador autônomo, do trabalhador eventual e do trabalhador avulso.

A relação do trabalhador portuário avulso (TPA) com o Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) não é de emprego, por força do artigo 20 da Lei 8.630/93. Entretanto, não se trata de disposição absoluta. Tal exclusão está restrita, somente, quando o OGMO estiver no exercício de sua finalidade e competência talhadas, respectivamente, nos artigos 18 e 19. Já o operador portuário poderá contratar a prazo indeterminado trabalhador avulso (registrado) pertencente aos quadros do OGMO. No entanto, os fatos⁷ apontam que poderá haver entre trabalhador portuário avulso e órgão gestor de mão-de-obra vínculo empregatício, hipótese, à primeira vista, pouco provável, mas perfeitamente possível, desde que o OGMO se desvirtue de sua atuação legal e haja subsunção ao artigo 3º da CLT. O mesmo poderá ocorrer, também, com o operador portuário fora da hipótese legal de contratação de TPA a prazo indeterminado.

A abordagem adiante demonstrará que dos requisitos da relação de emprego contidos no artigo 3º da CLT (subordinação, onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade) três são bem visíveis com o OGMO e com o operador portuário e um deles dependerá de análise de particularidades adiante examinadas.

Subordinação

Nos portos organizados do país, os operadores portuários utilizam, em grande parte, mão-de-obra avulsa para movimentarem carga, requisitando-a ao OGMO que, por sua vez, escalará o contingente de TPA em ternos de trabalho⁸ necessários para realizarem a operação portuária que, como já explanado, poderá ser em terra ou a bordo. Quando a bordo, o operador portuário movimentará a carga segundo as determinações do comandante da embarcação ou de seus prepostos e, em terra, de acordo com o regulamento do porto, assim preceituam os artigos 15 e 33 da Lei 8.630/93. Assim, não será o trabalhador, ao seu talante, que irá dizer como movimentar a carga, mas o operador portuário. Partirá dele a determinação de como o serviço deverá ser feito, haja vista que sua especialidade é movimentar cargas, de acordo com a devida qualificação adquirida da autoridade portuária, na forma da lei.

O artigo 16 da Lei 8.630/93 dita que o operador portuário é o titular e o responsável pela direção e coordenação das operações portuárias que efetuar. Trata-se de disposição com repercussão trabalhista, posto que ao dirigir e coordenar a operação portuária interferirá na prestação pessoal de serviço e no modus operandi. Portanto, exsurge, a subordinação jurídica (não derivada de um contrato de trabalho) do TPA ao operador portuário durante a execução do trabalho, já que a supracitada lei exclui a responsabilidade do OGMO por prejuízos causados por ele aos tomadores de seus serviços ou a terceiros. Ou seja, se durante uma operação portuária, como movimentar um contêiner, por exemplo, um TPA causar-lhe avaria, não será o OGMO que irá responder perante o exportador/importador, mas o operador portuário.

O TPA que praticar atos contrários à direção e à coordenação das operações portuárias ou causar prejuízos à carga, à embarcação ou às instalações portuárias está sujeito à penalidades. Para isso, cabe ao operador portuário comunicar tal fato ao OGMO para as providências cabíveis, posto que no exercício de sua competência assentada no artigo 19 da Lei 8.630/93, tem o OGMO a incumbência de aplicar normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho e até sanções disciplinares, tais como repreensão verbal ou por escrito, suspensão do registro de dez a trinta dias ou o seu cancelamento. Nessa última hipótese, situação equivalente à demissão por justa causa, já que o TPA é excluído de seu quadro. Trata-se, pois, de autêntico poder disciplinar que é inerente ao empregador.

O operador portuário e o OGMO além de serem solidariamente responsáveis pelos recolhimentos dos encargos trabalhistas e da contribuição previdenciária têm, ainda, a culpa in vigilando por força do artigo 6º da Lei 9.719/98, que os obriga a verificarem a presença do TPA no local de trabalho. A inobservância dessa imposição legal tem penalidade pecuniária prevista no artigo 10, III, da citada lei.

Outro importante aspecto que caracteriza a subordinação do TPA ao OGMO e ao Operador Portuário assenta-se na literalidade do artigo 9º da Lei 9.719/98, quando os equipara, na mesma linha do artigo 157 da CLT às empresas, no sentido de cumprirem e fazerem cumprir as normas de segurança e saúde no trabalho portuário, tais como uso de EPI, realização de exames médicos, constituição da Comissão de Prevenção de Acidentes no Trabalho Portuário (CPATP) etc, na forma prevista na Norma Regulamentadora 29 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria 57/97. Com base nesse dispositivo legal e na NR 29, o OGMO deve recusar fornecer mão-de-obra ao operador portuário e este não deve realizar qualquer operação portuária que apresente grave e iminente risco à segurança e à saúde do trabalhador. A inobservância às normas de segurança e saúde no trabalho portuário por parte do OGMO ou do Operador Portuário é passível de penalidade pecuniária, quando constatada pela Fiscalização do Trabalho Portuário, em sede administrativa e em contravenção penal, de acordo com o artigo 19, parágrafo 2º da Lei 8.213/91 (Lei de benefícios da previdência social).

Onerosidade

A remuneração pelo trabalho do TPA é da exclusiva responsabilidade do operador portuário, que deve repassá-la ao OGMO no prazo de 24 horas da realização do serviço, salvo outro prazo previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. O OGMO, por sua vez, é quem faz diretamente o pagamento ao trabalhador e recolhe os encargos fiscais, sociais e previdenciários nos prazos legais. Ambos, operador portuário e OGMO são solidariamente responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas e da contribuição previdenciária e obrigações acessórias por força do artigo 2º parágrafo 4º da Lei 9.719/98.

O artigo 11 da Lei 8.630/93 incumbe ao Operador Portuário tripla responsabilidade no quesito remuneração, quais sejam: a) responde perante o trabalhador portuário, pela remuneração do serviço e respectivos encargos; b) perante o OGMO pelas contribuições não recolhidas e c) perante os órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso.

A remuneração do trabalhador portuário avulso tem segurança reforçada no artigo 19, parágrafo 3º da Lei 8.630/93, ao prescrever que o OGMO poderá exigir dos operadores portuários prévia garantia dos respectivos pagamentos.

Vê-se pelas disposições legais supramencionadas que o TPA tem sua remuneração e direitos sociais incidentes (FGTS, Férias, 13º salário e contribuição previdenciária) com maiores garantias que os demais trabalhadores que são regidos pela CLT, em face do atrelamento de obrigações legais entre OGMO e operadores portuários.

Pessoalidade

A pessoalidade, segundo os doutrinadores, é requisito restrito ao empregado. Já o empregador pode ser substituído por outro, por exemplo, na sucessão de empresas. Nos portos, o trabalhador avulso tem múltiplos tomadores de seu serviço (operadores portuários) na movimentação de cargas. Hoje ele trabalha para “A”, amanhã para “B”, depois para “C” e assim por diante. Para o operador portuário é indiferente que o serviço seja executado pelo trabalhador Pedro, João ou José. Para ele, o que importa é o resultado do trabalho (movimentar a carga).

O TPA após ser escalado pelo OGMO deverá, ele próprio, realizar o serviço e não poderá se fazer substituir. O operador portuário e o OGMO têm a incumbência de verificar no local de trabalho sua presença, de acordo com a escala (artigo 6º da Lei 9.719/98). Tal restrição objetiva coibir a prática do “bagrinho ou do cavalo” ainda existente em alguns portos, em que o trabalhador antes de ser escalado vende sua oportunidade de trabalho para outro que lhe repassa boa parte do seu ganho. De acordo com o parágrafo único do citado artigo, somente fará jus à remuneração o trabalhador avulso que, constante da escala diária, estiver em efetivo serviço.

Os quesitos até então abordados (subordinação, remuneração e pessoalidade) são bem visíveis na relação TPA / OGMO / Operador Portuário. O último a ser abordado, a não-eventualidade, é subjacente e merece ser vista sob dois aspectos: o que abrange a atividade dos portos e o que abrange os trabalhadores. Relativamente aos portos, hão de ser considerados aqueles que têm grande e contínuo fluxo de cargas e os que estão sujeitos à sazonalidade de cargas. Quanto aos trabalhadores, deve ser considerada sua condição de “registrados” ou “cadastrados” no OGMO.

GOMES e GOTTSCHALK (1995, p 78) ensinam que trabalho eventual “seria aquele que é exigido em via absolutamente transitória e acidental, em caso de ser necessário um serviço imposto por exigência momentânea da empresa”.

RUSSOMANO (1990, p 12) enfoca que o trabalho eventual é “aquele que depende de acontecimento incerto, casual, fortuito…Os fatos é que revelarão, portanto, se a tarefa do trabalhador na empresa é eventual ou permanente”.

À primeira vista, pode-se concluir, equivocadamente, que o trabalho portuário se desenvolve somente quando há navio atracado no cais. Mas, se realiza, também, sem a presença física de navios. No porto pode não ter nenhum navio atracado e haver intenso movimento de carga em suas instalações, ocorrendo dias antes da chegada ou dias depois da partida do navio. Realizando-se entre as instalações portuárias (de um armazém para outro ou na ova⁹ ou desova de contêiner, por exemplo), simultaneamente ou não, com o embarque ou desembarque de cargas nos navios. Em decorrência, os TPA de capatazia têm maiores oportunidades de trabalho que os da estiva.

A maioria dos portos brasileiros movimenta cargas, ininterruptamente, nas 24 horas do dia, em todos os dias da semana, à exceção daqueles sujeitos a sazonalidade de algumas cargas, levando-os a descontinuidade em suas operações portuárias em determinado período. São como empresas que produzem regularmente bens e serviços e estão sujeitos a picos de produção em face da demanda. Têm atividade permanente e o efetivo de TPA trabalhará, sem perder sua essencialidade, de acordo com a movimentação de carga.

A interpretação dada pela jurisprudência trabalhista dominante e os ensinamentos dos doutrinadores pátrios ao abordarem o conceito de não-eventualidade o fazem sob a ótica celetista. Tal enfoque recai não somente no aspecto temporal, mas também e principalmente, na vinculação do objeto da prestação laboral à atividade finalística desenvolvida pelo tomador de serviço. Desta forma, quando a mão-de-obra for essencial aos fins para os quais foi constituída uma organização deve ser a de empregados contratados na forma da CLT.

Extrai-se, portanto, que a não-eventualidade da prestação laboral, sob o ponto de vista da vinculação aos fins, está presente na mão-de-obra avulsa que, nesse aspecto, não tem caráter esporádico ou eventual, é permanente e está diretamente relacionada ao objeto finalístico dos portos e do operador portuário, haja vista desenvolverem, diuturnamente, a movimentação de cargas nos portos organizados. E ainda, é essencial ao OGMO, pessoa jurídica com restritas atribuições legais constituída em cada porto pelos operadores portuários. Do contrário, perderia sua razão de ser.

Nesse sentido é que a Convenção 137 da OIT, em seu artigo 1º estatui que suas disposições aplicam-se às pessoas que trabalham de modo regular como portuários, e cuja principal fonte de renda anual provém desse trabalho.

O trabalho avulso predomina nos portos e é essencial para as mais diversas fainas, à exceção das que são totalmente automatizadas. A utilização da mão-de-obra avulsa nos portos não é acidental, é permanente. Assim como é a mão-de-obra de um profissional de saúde para um hospital.

A classificação do trabalhador portuário avulso em “registrado” ou “cadastrado” dada pela Lei de Modernização dos Portos torna-se importante, posto que os TPA “registrados” têm prioridade na distribuição do trabalho. Os “cadastrados” somente laboram, quando o efetivo de “registrados” for insuficiente para atender à demanda de serviço. Para os “registrados”, a prestação de serviço é contínua nos portos de grande movimento de cargas e, também, nos portos sazonais, quando estiverem no período de safra. Para os “cadastrados” poderá ser descontínua, levando-os a ter poucas oportunidades de trabalho. Quanto maior for o movimento de carga, mais oportunidades de trabalho têm os TPA do registro e do cadastro.

A mão-de-obra avulsa é essencial no atual contexto portuário brasileiro. Grande parte dos portos do país movimenta carga o ano inteiro. No desenvolvimento das operações portuárias, o trabalhador portuário avulso é diretamente subordinado ao operador portuário. Fora delas, ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra. O operador portuário usufrui e explora o trabalho e o remunera por meio do OGMO. Ambos têm responsabilidade solidária pelo pagamento dos encargos trabalhistas e pela contribuição previdenciária. Além de serem obrigados legalmente a cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e saúde no trabalho portuário. Relativamente à pessoalidade, da mesma forma como ocorre com empregados, está presente no trabalho portuário avulso, por expressa disposição legal. A não-eventualidade também está presente, haja vista que os portos têm atividade permanente e utilizam a mão-de-obra avulsa na movimentação de cargas. Esta é a realidade da mão-de-obra avulsa nos portos brasileiros.

Referências Bibliográficas

CARVALHO, Francisco Edivar. Trabalho Portuário Avulso. Antes e depois da Lei de Modernização dos Portos. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2005.

A realidade do trabalho portuário avulso nos portos brasileiros. Fiscosoft. Julho de 2002. Disponível em: www.fiscosoft.com.br.

Trabalhadores portuários avulsos e órgão gestor de mão-de-obra. Aspectos trabalhistas e previdenciárias. Jus Navigandi, julho de 2004. Disponível em: www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5434.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: Ltr, 2004.

GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

LIMA, Francisco Meton Marques de. Manual sintético de direito do trabalho. 1ª ed. São Paulo: Ltr, 2003.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 14ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1997.

RODRIGUÊS, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1993.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

SAAD. Eduardo Gabriel. CLT comentada, 31ª ed. São Paulo: LTr, 1999.

Notas de rodapé

1. A redação do revogado artigo 285, parágrafo único da CLT considerava serviço de capatazia nos portos aquele relativo à movimentação de mercadorias por pessoal da administração do porto, o qual compreendia uma série de operações na importação e exportação, todas realizadas em terra.

2. O revogado Decreto-Lei nº 05, de 04 de abril de 1966 trazia disposições sobre o trabalho portuário. A Lei nº 4.860, de 26/11/1965 dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados.

3. Os trabalhadores avulsos que atuavam no comércio armazenador, fora do porto, passaram a ser denominados arrumadores.

4. Operadores portuários são pessoas jurídicas pré-qualificadas para a execução de operação portuária na área do porto organizado (art 1º, § 1º, III da Lei nº 8.630/93).

5. Na acepção do artigo 1º, § 1º, II da Lei nº 8.630/93, operação portuária é a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários.

6. Porto organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária (art 1º, § 1º, I, da Lei nº 8.630/93).

7. Nesse tocante, emerge a plena aplicabilidade do princípio da primazia da realidade, tão bem traduzido por Rodriguez (1993, p 217 ) ao afirmar que, ” em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.

8. Ternos de trabalho são equipes dimensionadas em acordos ou convenções coletivas de trabalho, de acordo com o tipo de carga a ser movimentada. Para cada carga há terno padrão, cuja requisição é obrigatória.

9. Ovar é carregar ou encher um contêiner com mercadorias. Desovar é descarregá-lo.