STF errou e Senado homologou o erro, diz Ellen Gracie

Não é só o Legislativo que peca em matéria de constitucionalidade. O Judiciário também mete os pés pelas mãos. A ministra Ellen Gracie, presidente do Supremo Tribunal Federal, reconheceu uma trapalhada do próprio tribunal, que levou o Senado a homologar a inconstitucionalidade daquilo que nem havia sido considerado inconstitucional pela corte.

Em novembro de 1989. o estado de São Paulo editou a Lei 6.556/89, que aumentou a alíquota do ICMS de 17% para 18% e destinou esse aumento ao financiamento de um programa habitacional. Em 1997, o Supremo declarou a lei inconstitucional já que a Constituição veda a vinculação da receita obtida com imposto. Foram suspensos também dispositivos das Leis 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92, que prorrogavam a majoração e vinculação consideradas inconstitucionais.

Como manda o rito burocrático, o Senado Federal foi comunicado da decisão do Supremo e, este ano, editou a Resolução 7/07, comunicando a suspensão das quatro leis. Enganou-se. O Supremo suspendera toda a lei que majorou a alíquota, mas apenas dispositivos que tratavam da prorrogação desse aumento das outras três.

O governador de São Paulo, José Serra, foi ao tribunal apontar o excesso do Senado. Com a revogação total das leis, importantes regras sobre o ICMS, como a alíquota reduzida para algumas operações e a majoração para outras, foram prejudicadas. Segundo o governador, se a resolução fosse mantida, a arrecadação paulista cairia mais de R$ 1,3 bilhão só este ano.

Ellen Gracie, presidente do Supremo e em plantão durante as férias forenses, julgou necessário suspender parcialmente a resolução do Senado. Para ela, a falha não foi do Senado, como ocorreu em 1966, quando este resolveu reescrever a decisão do Supremo e aumentar o seu alcance. Ellen considerou que quem errou foi o próprio STF, ao comunicar a suspensão integral das leis. “Pareceu-me ter batido às portas do Senado Federal com unificação que representou uma incorreta tradução do que fora realmente declarado inconstitucional por esta casa.”

A ministra suspendeu liminarmente todos os dispositivos da resolução do Senado que cancelavam trechos das leis não considerados inconstitucionais. O mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta por Serra deverá ser julgado depois das férias.

ADI 3.929

Veja a decisão

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.929-6 DISTRITO FEDERAL

REQUERENTE(S): GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO(A/S): PGE-SP – MARCOS FÁBIO DE OLIVEIRA NUSDEO

REQUERIDO(A/S): SENADO FEDERAL

1. Em 18.09.1997, o Plenário desta Suprema Corte iniciou a apreciação, em sede de controle difuso, da constitucionalidade da Lei 6.556, de 30.11.1989, do Estado de São Paulo, que, ao majorar a alíquota genérica do ICMS daquela unidade federada de 17 para 18 por cento, destinou a arrecadação obtida com o novo acréscimo ao financiamento de determinado programa habitacional. Tratava-se do julgamento do Recurso Extraordinário 183.906, de que foi relator o eminente Ministro Marco Aurélio.

Naquela oportunidade, este Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, que a referida legislação paulista violava o comando constitucional que proíbe, expressamente, a vinculação da receita obtida na cobrança de impostos (CF, art. 167, IV). Esta Casa, valendo-se de precedente sobre a matéria (RE 97.718, rel. Min. Soares Muñoz, DJ 24.06.1983), ainda assentou que a constatada inconstitucionalidade da vinculação comprometia, desde a origem, o próprio aumento de ICMS estipulado. Com o provimento do recurso, foi declarada, incidentur tantum, a inconstitucionalidade do art. 3º ao art. 9º da Lei 6.556/89, do Estado de São Paulo.

Após essa decisão, seguiu-se, na sessão de 06.05.1998, o julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 188.443 e 213.739, ambos, também, da relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Naquela assentada, além do já reconhecido vício material dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º, todos da Lei 6.556/89, foi incidentalmente declarada a inconstitucionalidade de três leis estaduais posteriores àquela primeira de 1989 (7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92) que, nas palavras do eminente relator, “implicaram mera prorrogação do acréscimo”, irregularmente vinculado, de 1% (um por cento) na alíquota do ICMS.

Já nas sessões de 29.03.1999, 08.06.1999 e 04.10.2000, renovou-se no Plenário a apreciação de cada um dos três apelos extremos já citados, agora para o julgamento de embargos de declaração interpostos. O mais relevante do exame dos referidos declaratórios deu-se, em 04.10.2000, no julgamento do último deles, opostos contra o acórdão prolatado no RE 183.906. Nessa última sessão, explicitou-se que a declaração de inconstitucionalidade da Lei 6.556/89, anteriormente proclamada, também deveria alcançar, inequivocamente, os dispositivos dos atos normativos posteriores que haviam prolongado temporalmente os efeitos daquele diploma originário para os anos de 1990, 1991 e 1992. Nesse sentido, foram então declarados inconstitucionais, especificamente, os arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da primeira das leis que continham, dentre outras previsões, a prorrogação de prazo da majoração impugnada (Lei Estadual 7.003, de 27.12.1990).

Todavia, antes mesmo dessa importante definição, na sessão plenária de 04.10.2000, dos exatos limites da declaração de inconstitucionalidade levada a efeito, esta Corte já havia comunicado ao Senado Federal, em 30.06.1999, de forma genérica e abrangente, a declaração de inconstitucionalidade “dos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º e 9º, da Lei nº 6.556, de 30 de novembro de 1989, bem assim das Leis nºs 7.003, de 27 de dezembro de 1990; 7.646, de 26 de dezembro de 1991; e 8.207, de 30 de dezembro de 1992, todas do Estado de São Paulo” (Ofício STF nº 93-P/MC). Após o envio desse primeiro expediente, relativo ao RE 188.443, este Tribunal ainda encaminhou àquela Casa Legislativa os Ofícios 125-P/MC, de 23.09.1999, e 3-P/MC, de 21.02.2001, concernentes, respectivamente, às decisões proferidas nos Recursos Extraordinários 213.739 e 183.906. Apenas neste último expediente, do ano de 2001, indicou-se ao Senado Federal, de maneira um pouco mais específica, que a declaração de inconstitucionalidade abrangia, além dos dispositivos do ato primitivo (Lei 6.556/89), os arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei 7.003/90.

Após a análise conjunta dessas três comunicações do Supremo Tribunal, o Senado Federal, no exercício da competência prevista no art. 52, X, da Constituição Federal, promulgou, em 21.06.2007, a Resolução nº 7, que suspendeu a execução de todas as normas indicadas naquele primeiro Ofício STF nº 93-P/MC, expedido por esta Casa em 30.06.1999 (fls. 21-25).

2. Daí a pretensão deduzida pelo Governador do Estado de São Paulo na presente ação direta de inconstitucionalidade, na qual alega que a suspensão indiscriminada, levada a efeito pela Resolução nº 7/2007, do Senado Federal, da eficácia de todo o texto das Leis Estaduais 7.003/90 e 7.646/91 ofendeu materialmente o art. 52, X, da Constituição Federal, e causa gravíssimos prejuízos ao erário público paulista, uma vez que atingiu importantes normas relativas à arrecadação de ICMS naquela unidade federada, mas que não guardam qualquer relação com a majoração fulminada ou com a prorrogação de sua cobrança. Afirma que estão nessa situação os arts. 6º e 7º da Lei 7.003, de 27.12.1990 e os arts. 4º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 13 da Lei 7.646/91 (fls. 395-398).

Assevera, ademais, que não há transtornos na suspensão integral da Lei 8.207, de 30.12.1992, uma vez que todas as disposições desse Diploma trataram, unicamente, da prorrogação dos efeitos da Lei 6.556/89 (fl. 399). Afirma, por outro lado, que a Lei 7.646/91 possui dispositivo cuja suspensão indevida provoca especial preocupação, por fixar tal comando nova alíquota de ICMS para os serviços de telecomunicações (de 18% para 25%), responsáveis, segundo declara, por relevante parcela da arrecadação desse tributo.

Apresenta cálculo da perda estimada dessa arrecadação até o final do presente exercício financeiro, pela inesperada redução da alíquota, no montante de mais de um bilhão e trezentos milhões de reais, circunstância que comprometeria a execução orçamentária no Estado de São Paulo.

Requer, ao final, a suspensão liminar da Resolução nº 7/2007, do Senado Federal, e, no mérito, a declaração de sua inconstitucionalidade, no que diz respeito aos arts. 6º e 7º da Lei 7.003/90 e os arts. 4º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 13 da Lei 7.646/91, do Estado de São Paulo.

Os presentes autos foram submetidos a esta Presidência nos termos do art. 13, VIII, do Regimento Interno da Corte. Por outro lado, o caput do art. 10 da Lei 9.868/99 prevê, expressamente, a excepcional e necessária apreciação monocrática do pedido de medida cautelar formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta no curso do período de recesso forense.

Restrinjo-me, portanto, nesse momento, ao exame do pedido de concessão de medida liminar.

3. Verifico, inicialmente, que a presente ação direta tem como objeto resolução do Senado Federal, espécie de atos normativos que, segundo a jurisprudência desta Corte, “se equiparam às leis ordinárias no sentido material, ainda que formalmente possam ser baixados, sem a observância de semelhante processo legislativo” (ADI 1.222, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 11.04.2003).

Conforme ressaltado pelo eminente Ministro Francisco Rezek no voto que proferiu pelo deferimento da liminar requerida na ADI 871, há, nos atos dessa natureza, “conteúdo normativo e não mera expressão da potestade administrativa” (ADI 871-MC, rel. Min. Francisco Rezek, 18.06.1993).

As excepcionais circunstâncias que permeiam o presente caso guardam maior proximidade com precedente que, lembrado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes em seu artigo intitulado “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, foi firmado por esta Suprema Corte na já distante sessão plenária de 25.05.1966 por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 16.512, de que foi relator o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro.

O referido mandamus foi impetrado contra resolução editada pelo Senado Federal que, provocado pela Fazenda do Estado de São Paulo, entendeu que a suspensão, determinada por resolução anterior, da eficácia de norma tributária paulista havia extrapolado os limites da declaração de inconstitucionalidade originada desta Suprema Corte. O ato objeto daquele writ, ao revogar a resolução anteriormente promulgada pelo próprio Senado Federal, restringiu, portanto, a hipótese em que a cobrança de determinado imposto estadual deveria ser considerada inconstitucional.

Naquele histórico julgamento, asseverou-se que o ato então contestado possuía inequívoca natureza normativa, pois, nas palavras do eminente Ministro Prado Kelly, “desde que se estendem erga omnes os efeitos de um julgado a singulis, temos caracterizada a feição geral e obrigatória do ato político”. Em seguida, o Plenário considerou inconstitucional a iniciativa do Senado que, a pretexto de melhor definir a extensão do ato de suspensão da eficácia de determinada norma legal, acabou por revisar o próprio juízo de constitucionalidade emitido, no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, após o acolhimento de proposta do Procurador-Geral da República pelo conhecimento do mandado de segurança impetrado como representação, esta Corte declarou, no exercício do controle concentrado de normas, a inconstitucionalidade da resolução revogadora do Senado. A ementa do julgado possui o seguinte teor (DJ 31.08.1966):

“Resolução do Senado Federal, suspensiva da execução de norma legal cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade da segunda resolução daquele órgão legislatório, para interpretar a decisão judicial, modificando-lhe o sentido ou lhe restringindo os efeitos. Pedido de segurança conhecido como representação, que se julga procedente.”

Assim, diante das premissas fixadas no precedente analisado, parece-me não haver dúvidas quanto ao cabimento da presente ação direta de inconstitucionalidade, bem como quanto à generalidade, abstração e impessoalidade do ato normativo ora em exame, a Resolução nº 7, de 21.06.2007, do Senado Federal.

4. Entretanto, mostra-se evidente que no presente caso o Senado Federal não pretendeu, em momento algum, reajustar a interpretação dada por esta Corte aos atos normativos cuja declaração de inconstitucionalidade motivou a resolução ora atacada. Aqui, parece-me ter batido às portas do Senado Federal comunicação que representou uma incorreta tradução do que fora realmente declarado inconstitucional por esta Casa.

Na exposição inicial do caso em questão, busquei detalhar, de maneira sistemática, as decisões que, proferidas em três recursos extraordinários sobre o mesmo tema (RE 183.906, RE 188.443 e RE 213.739, todos já transitados em julgado), formaram a convicção do Plenário desta Corte sobre a inconstitucionalidade da vinculação e, por conseguinte, da própria majoração de alíquota promovida, originariamente, pelos arts. 3º a 9º da Lei 6.556/89 e, depois, prorrogada (1) pelos arts. 1º a 5º da Lei 7.003/90, (2) pelos arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º da Lei 7.646/91 e (3) pela íntegra da Lei 8.207/92.

Conforme já destacado, é possível extrair claramente do complexo decisório analisado que a declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos que sobrevieram à Lei 6.556/89 alcançam, tão-somente, os dispositivos que tratam, exclusivamente, sobre a majoração da alíquota genérica do ICMS de 17 para 18 por cento e sobre a vinculação desse acréscimo percentual ao fundo criado para o desenvolvimento de programa habitacional.

É o que se verifica, por exemplo, no julgamento do RE 188.443, ocorrido em 06.05.1998, no qual o eminente relator, Ministro Marco Aurélio, declara, na parte dispositiva de seu voto, a inconstitucionalidade dos Diplomas de 1990, 1991 e 1992, “que implicaram mera prorrogação do acréscimo” impugnado. Já no julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo contribuinte no RE 183.906, ocorrido em 04.10.2000, S. Exa., de forma ainda mais específica, proclama, tanto no voto como no acórdão, a inconstitucionalidade dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei 7.003/90, “que implicaram a reedição de diploma anterior – Lei nº 6.556/89 – já declarado inconstitucional por esta Corte”.

5. Resta evidente, portanto, que as comunicações enviadas por este Supremo Tribunal ao Senado Federal por meio dos Ofícios 93-P/MC e 125-P/MC, de junho e setembro de 1999, não refletiram fielmente o entendimento firmado nesta Corte quando informaram àquela Casa Legislativa, de maneira inespecífica e abrangente, que havia declarado a inconstitucionalidade das Leis 7.003/90, 7.646/91 e 8.207/92, sem qualquer referência a quais dispositivos pertencentes a esses Diplomas poderiam ser efetivamente atingidos pela suspensão de eficácia. Nem mesmo o detalhamento presente no terceiro e último expediente, o Ofício 3- P/MC, de 21.02.2001, no sentido de que da Lei 7.003/90 somente haviam sido declarados inconstitucionais os arts. 1º a 5º, o que excluiria da suspensão, portanto, seus arts. 6º e 7º, não foi capaz de evitar a danosa indução do Senado Federal à edição de uma resolução suspensiva da íntegra das leis paulistas envolvidas.

Dessa impropriedade, resultou a promulgação pelo Senado, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, da Resolução nº 7, de 21.06.2007, que suspendeu, com eficácia erga omnes, os efeitos de dispositivos outros, contidos, principalmente, nas Leis 7.003/90 e 7.646/91, do Estado de São Paulo, que são completamente alheios à discussão travada nos recursos extraordinários já comentados e que dispõem, por exemplo, (1) sobre a relevante fixação de alíquota reduzida do ICMS nas operações de circulação de produtos alimentícios essenciais para a população de baixa renda como arroz, feijão, pão, sal, farinha, mandioca e carne (art. 6º da Lei 7.003/90), (2) sobre a majoração da alíquota relativa à prestação de serviços de comunicação (art. 4º da Lei 7.646/91), (3) sobre a possibilidade de abatimento e de parcelamento na quitação dos débitos fiscais relativos ao tributo em questão (art. 8º da Lei 7.646/91), ou mesmo (4) sobre a possibilidade de liquidação de débitos de ICM ou de ICMS mediante dação em pagamento de bens imóveis desonerados (art. 12 da Lei 7.646/91).

6. Por todos esse motivos, encontro forte plausibilidade jurídica na alegação de inconstitucionalidade da Resolução SF nº 7/07, por ofensa ao art. 52, X, da Constituição Federal. Ainda que o Senado, diferentemente da situação enfrentada no já mencionado MS 16.512, tenha agido de maneira quase que involuntária, já que se pautou nas balizas pouco translúcidas fornecidas pelo próprio Supremo Tribunal nos ofícios antes referidos, não há dúvida, por outro lado, de que a resolução impugnada retirou a plena e regular eficácia de normas editadas pelo Estado de São Paulo que não haviam recebido, no julgamento de processos subjetivos que tramitaram nesta Corte, a pecha da inconstitucionalidade. Por conseguinte, a resolução do Senado, no que diz respeito aos dispositivos que não foram declarados inconstitucionais por esta Casa, tornou-se verdadeira norma revogadora de lei estadual anterior, em clara afronta aos princípios federativo e da reserva legal.

7. Ante todas essas circunstâncias, entendendo terem sido bem demonstradas, no caso, a fumaça do bom direito e o perigo da demora, já que ocorrida a brusca suspensão da eficácia, pelo Senado Federal, de relevantes normas tributárias editadas pelo legislador paulista e que não foram objeto de controle de constitucionalidade exercido pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, defiro o pedido de medida cautelar formulado, ad referendum do Plenário e até o julgamento final desta ação, para suspender os efeitos da Resolução nº 7, de 21.06.2007, do Senado Federal, tão-somente com relação aos arts. 6º e 7º da Lei 7.003/90 e aos arts. 4º, 8º, 9º, 10, 11, 12 e 13 da Lei 7.646/91, ambas do Estado de São Paulo.

Comunique-se com urgência.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2007.

Ministra Ellen Gracie

Presidente

(RISTF, art. 13, VIII)