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Dentro da lei

Sistema de cotas para beneficiar negros é constitucional

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Como principal óbice constitucional temos o princípio da igualdade, que impediria qualquer forma de privilégios entre os indivíduos. Tal princípio seria abstrato e basilar para a garantia dos direitos fundamentais. A igualdade entre os homens seria incompatível com reserva de vagas, pois esta importa em tratar desigualmente os iguais, posto que todos são homens.

Alguns argumentam até com inspirações divinas, como, por exemplo, William Douglas Resinente dos Santos 4, que chega a citar: "´Não necessitam de médico os que estão sãos, mas sim os que estão enfermos.´ - Jesus (Lucas, 5:31.)"; e afirma logo em seguida: "E cremos que todos os homens nascem iguais independentemente de sua cor ou etnia;".

Como exemplo para a afirmativa de que a ação compensatória é admitida pela Constituição Federal apenas de forma expressa, cita-se a reserva de vagas para deficientes físicos. O argumento consiste em dizer que a regra é a igualdade plena (abstrata), sendo exceção a outorga de "privilégios". Sendo exceção, somente admite-se por disposição expressa na C.F.

Para os deficientes físicos há a previsão constitucional ( art. 37, inciso VIII), não assim em relação à cota racial.

Submetida a questão à uma análise percuciente, vemos que o princípio da igualdade não representa sério obstáculo ao sistema de cotas. Tal princípio é relativizado em diversos dispositivos constitucionais e infra-constitucionais. O argumento de que nenhum direito garantido pela C.F. é absoluto, há de ser mais uma vez lembrado, com a relativização do próprio direito à vida mediante a pena de morte 5. Ainda mais razão assiste ao entendimento da concreção do princípio igualitário, quando se leva em conta o fim estatal de amenizar as abismais diferenças sociais entre os indivíduos, não podendo o Estado contentar-se em declarar direitos e igualdades e nada fazer concretamente para atingir seu precípuo fim.

O argumento de que o princípio da igualdade jurídica entre os homens pode ser relativizado, porém apenas de maneira expressa na C.F., também não procede. Além da disposição expressa de reserva de vagas para os deficientes físicos, temos outros exemplos de ações afirmativas baseadas no próprio princípio da igualdade. É o caso da reserva de vagas para concorrência a cargos eletivos, com limites mínimo e máximo de candidatos de cada sexo, disciplinada pelo art. 10, § 3º, da lei n.º 9.5047. À obviedade tal dispositivo só foi implementado devido à opressão imposta às mulheres, que resultou no alijamento delas perante o processo de disputa e exercício do poder.

Ademais, como explicita Fábio Konder Comparato 6, ao comentar sobre o mito da democracia racial no Brasil, "nas raras vezes em que se invocou a Constituição contra as leis, o objetivo não era defender a vida ou a liberdade, mas sim, o patrimônio. Assim é que promulgada a Lei do Ventre Livre, em 1871, o maior jurisconsulto do império, Augusto Teixeira de Freitas, entendeu-a inconstitucional por violar a garantia da propriedade e por desrespeitar os direitos adquiridos".

Não é de se estranhar que, ainda hoje, alguns juristas prontamente declarem a inconstitucionalidade do sistema de cotas, ressaltando o desrespeito de tal sistema aos direitos dos demais cidadãos. Aliás, o próprio Fábio Konder Comparato 6, no arremate do artigo acima, afirma que "seria imperdoável erro político imaginar que essa situação de bloqueio mental e de insensibilidade ética já foi superada", e ainda diz "o fato é que o espírito conservador continua o mesmo, sólido e incontrastável, em sua visão imobilista do mundo".

Vale ressaltar que o argumento religioso é facilmente vencido com um simples olhar pela janela. Não estão sãos os milhões de descendentes diretos de escravos, que têm como único legado uma vida de humilhações e privações, pois seus ascendentes foram, como acima ressaltado, vítimas das maiores atrocidades. Fora do casulo e livre dos cabrestos religiosos, é possível a qualquer criança perceber que nem todos os homens nascem iguais, os filhos dos favelados que o digam.

O óbice que parece ser mais sério dos opostos ao sistema de cotas é o que pertine ao critério de definição da raça negra. Como já dito, os movimentos de defesa dos negros não admitem o critério científico, biológico ou antropológico de definição de raças. Entendem que a auto-afirmação racial, sistema voluntário, é o que melhor garante a preservação da cultura negra.

Aqui, no entanto, há uma confusão de conceitos que atrapalha a correta disposição do problema.

Com efeito, o traço cultural pouco ou nada tem a ver com o conceito de raça, posto que uma mesma raça pode albergar diferentes culturas. Pedrinho A. Guareschi 7 assevera que "etnia é a identidade que liga essa experiência a uma história cultural comum (ser italiano, alemão, brasileiro). Raça é a identidade que liga essa experiência a ancestrais biológicos comuns".




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 é juiz de Direito em Pernambuco, ex-procurador federal e pós-graduando em Ciências Criminais.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2007, 0h00

Comentários de leitores

9 comentários

O artigo realmente aborda os pontos principais ...

juarez_silva (Outro)

O artigo realmente aborda os pontos principais da questão e indica que as Ações Afirmativas são justas e constitucionais. Só peca pela insistência na terminologia "raça" e referência a abordagens de antropologia física, conceitos sabidamente superados. O entendimento de "Raça" como condição biológica, desde 1998 com as concluões do projeto Genoma, é comprovadamente um erro de séculos; sendo assim "raça" deve ser entendida como uma equivocada construção social (da qual brotaram as condições de desigualdade social em função da origem/cor que hoje temos). O termo Negro nunca designou cor, mas sim a condição de escravo (ou descendente), vide o termo "Negro da terra" aplicado aos indígenas escravizados no início da colonização..., convencionou-se aplicar o termo negro a todo descendente de africanos (independente do tom de pele) e o termo Preto (cor preta) apenas aos que possuem o padrão estético característico da África. Adotando o padrão de redação oficial da ONU, o termo AFRO-DESCENDENTE passa a substituir o termo NEGRO e melhor caracteriza o sujeito e a população alvo da discriminação histórica e também objeto da ação afirmativa. A discriminação no Brasil se dá sobretudo pela "marca" (aparência) mas com efeitos sócio-históricos em toda a população afro-descendente, dai o motivo de não se atrelar as AA apenas aos de fenótipo característico africano..., mas a todas as suas variações desde que assim visualizados pela sociedade ou auto-declarados como afro-descendentes.

Cotas pelo critério de concentração de melanina...

Luismar (Bacharel)

Cotas pelo critério de concentração de melanina no tecido epitelial tendem a reforçar conflitos raciais. Tem gente que acha isso ótimo e não se conforma com a convivência pacífica entre brancos e negros. É que temos poucos problemas no Brasil. Precisamos de mais esse. O bom senso aponta para a vantagem das cotas sociais. Mas o bom senso anda em baixa acentuada por aqui.

Perfeito o comentário do leitor Falcão (Delegad...

caldeira (Funcionário público)

Perfeito o comentário do leitor Falcão (Delegado de Polícia Federal). Lembrei-me de notícia recente mostrando um casal britânico (o homem negro e a mulher branca ) cujas filhas nasceram completamente distintas. Uma, com a tez, os olhos e o cabelo similares ao pai, a outra com a tez, os olhos (azuis)e o cabelo similares aos da mãe. Se no Brasil estivessem, fico imaginando como seria a situação delas ao buscarem emprego público ou procurarem faculdades públicas. Uma teria todas as facilidades com vagas a ela reservada, a outra, sendo jogada na vala comum pelo simples "pecado" de ter herdado genótipos mais característicos de sua mãe.

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